hoc est in summâ quæ ex plená totius juris et totius subjecti negotii symmetrâ consideratione resultat. Dumoulin, tit. 1, tom. 1, pag. 595, no 86. C'est cette équité qu'on appelle légale.

S. V. De l'exception de garantie.

SOMMAIRE.

463. L'exception de garantie est une exception péremptoire que le tiers détenteur d'un fonds a le droit d'opposer au créancier hypothécaire qui agit contre lui, lorsque ce créancier se trouve personnellement obligé envers ce tiers détenteur à la garantie de l'héritage.

464. La femme', en qualité de commune, est tenue pour sa part en la communauté de l'obligation de garantie que son mari a contractée durant le mariage.

465. Si le mari avait vendu son immeuble solidairement avec sa femme, elle ne serait plus recevable à agir par la voie hypothécaire sur cet immeuble, même en renonçant à la communauté.

466. La femme conserve-t-elle son action hypothécaire sur les conquêts dans le cas où elle a renoncé à la communauté ?

467. L'exception de garantie a également lieu contre le créancier hypothécaire qui se trouve nanti d'immeubles hypothéqués à cette garantie.

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463. L'exception de garantie est encore une exception péremptoire que le tiers détenteur d'un fonds a le droit d'opposer au créancier hypothécaire qui agit contre lui, lorsque ce créaucier se trouve, de quelque manière que ce soit, personnellement obligé envers ce tiers déteuteur à la garantie de cet héritage. Cette exception détruit l'ac

tion hypothécaire, et peut être opposée en tout état de cause, suivant la maxime quem de evictione tenet actio eumdem agentem repellit exceptio.

Lorsque le créancier qui a intenté contre le tiers détenteur une action hypothécaire est héritier de son vendeur, il peut être repoussé par cette exception, parce qu'en sa qualité d'héritier du vendeur il est personnellement tenu de garantir l'acquéreur. S'il n'est héritier que pour un tiers, il ne doit être exclu de son action hypothécaire que pour ce tiers, et en conséquence le tiers détenteur doit être condamné à lui délaisser l'héritage pour les deux autres tiers, si mieux il n'aime payer les causes de l'hypothèque pour ces deux tiers.

Si ce créancier, en même temps qu'il est héritier pour un tiers du vendeur, est aussi bien-tenant, c'est-à-dire possesseur d'immeubles de la succession du vendeur, hypothéqués à la garantie du détenteur, il doit être déclaré personnellement pour la part dont il est héritier du garant, et hypothécairement comme bien-tenant du garant, nonrecevable en sa demande, sauf à lui à se faire faire raison, dit Pothier, par ses cohéritiers pour chacun leur part, de ce qu'il souffre d'être exclu de la demande qu'il avait de son chef contre le tiers détenteur.

464. Suivant ces principes, ajoute Pothier, quoiqu'une femme ait pour ses reprises et conventions matrimoniales, hypothèque sur les biens de son mari, du jour du mariage, et qu'elle ait en conséquence l'action hypothecaire contre les tiers détenteurs qui auraient acheté quelques biens de son mari pendant le mariage, néanmoins si elle accepte la communauté, comme en sa qualité de commune elle est tenue pour sa part en la communauté, de l'obligation de garantie que son mari a contractée durant le mariage envers ces acquéreurs, et qui est par conséquent une dette de la communauté, elle doit être pour cette part non-recevable en son action hypothécaire.

465. Par la même raison, si le mari avait vendu solidairement avec sa femme un de ses immeubles personnels, elle ne serait plus recevable à agir par la voie hypothécaire sur cet immeuble, même en renonçant à la communauté, par la raison qu'elle s'est engagée envers le tiers acquéreur à le garantir, et qu'elle a par-là renoncé à son hypothèque légale., Un arrêt de la cour de cassation du 12 février 1811 l'a ainsi jugé. Mais il ne faut pas perdre de vue qu'il en serait autrement si elle était mariée sous le régime dotal.

466. La question devient infiniment plus difficile quand on l'applique aux conquêts aliénés par le mari durant le mariage. La femme conserve-t-elle son action hypothécaire sur ces conquêts, dans le cas où elle a renoncé à la communauté ? Les opinions sont partagées sur cette question; l'affirmative et la négative ont des sectateurs également distingués. Les premiers fondent leur opinion sur ce que la femme, par l'effet de sa renonciation, est censée n'avoir jamais été commune; qu'en conséquence les conquêts étant censés avoir toujours été la propriété du mari, doivent être assimilés aux propres du mari sur lesquels la femme peut incontestablement exercer son action hypothécaire, à moins qu'elle ne se soit expressément engagée avec son mari à en garantir la vente. Les derniers, et parmi eux M. Delvincourt qui a traité la question d'une manière fort savante, fondent leur opinion sur ce que la femme n'est réputée n'avoir jamais été commune que pour que ses propres ne soient pas exposés à être absorbés par l'action des créanciers de la communauté; qué toute fiction doit être restreinte au cas pour lequel eile a lieu, et qu'en conséquence la femme devra, nonobstant sa renonciation, être regardée comme commune pour la garantie des aliénations de conquêts faites durant la communauté, et que par suite elle devra être repoussée de l'action hypothécaire par l'exception eum

quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio.

Quelque spécieuses que soient les raisons dont M. Delvincourt étaie son opinion, elles ne me paraissent point décisives, et je crois l'affirmative mieux fondée par les motifs suivans: (1)

1° Il ne me paraît point exact de dire que la fiction qui fait réputer la femme renonçante non commune, n'ait pour but que de la mettre à l'abri quant à ses biens personnels, de l'action des créanciers de la communauté. Cette fiction serait alors superflue, car la loi accorde aux femmes mariées en général une protection si spéciale, pour qu'elles ne soient point les victimes de la gestion de leurs maris, que dans le cas même où elles acceptent la communauté, elle veut qu'au moyen d'un bon ét fidèle inventaire, et du compte par elles rendu tant du contenu en cet inventaire que de ce qui leur est échu par le partage, elles ne puissent être tenues des dettes de la communauté soit à l'égard du mari, soit à l'égard des créanciers, que jusqu'à concurrence de leur émolument; c'est la disposition textuelle de l'article 1483 du Code civil. Elles n'ont donc rien à redouter pour leurs propres de l'action des créanciers. 2o En admettant que tel soit le but unique de cette fiction, la femme,par une conséquence nécessaire,ne peut être repoussée de son action hypothécaire par l'exception quem de evictione, etc.; car ce serait prétendre en d'autres termes qu'elle est passible d'une action en garantie pour raison des ventes de conquêts que son mari à consenties durant le mariage; c'est vouloir qu'elle soit à la fois tenue et affranchie des dettes. N'est-ce pas rendre en effet cette fiction ou cette faveur inefficace et mensongère que de paralyser l'action de la femme sur les conquêts, pour se

(2) C'était l'opinion de Bacquet, des Droits de justice, no 42, chap. 15; Renusson, part. 2, chap. 3, nos 42, 43, 44; Rousseau de la Combe, hyp.

remplir de ses droits et de ses créances? Ces créances et droits seraient-ils moins perdus par suite de l'inconduite et des désordres du mari, et n'est-ce pas la faire participer aux dettes de la communauté malgré sa renonciation, que de consacrer les dilapidations ou les dissipations de son mari, et de la placer dans l'impossibilité de sortir indemne?

3o Le mari n'apporte souvent pour toute fortune en mariage que ses talens, son industrie ou l'espérance d'en acquérir une par son travail; la femme au contraire, pleine de confiance dans les ressources personnelles de son mari, ne craint pas d'échanger une fortune considérable et présente contre des espérances qu'elle croit fondées. Elle ne mesure pas toujours l'étendue de sa dot et la nature de ses conventions matrimoniales sur la fortune pécuniaire de son mari. Quelle garantie aura-t-elle donc un jour pour le recouvrement de ses droits, s'il ne lui est pas permis d'exercer ses répétitions sur les conquêts de la communauté, seule fortune du mari ? Faudra-t-il qu'elle exige d'avance un cautionnement pour sûreté de la restitution de sa dot, que des obstacles impossibles à lever la placent dans l'alternative de ne point contracter mariage ou de n'avoir aucune garantie pour sa dot? La liberté du choix et la sainteté du mariage qui doit être encouragé seraient compromises dans un cas; la sûreté des dots, objet de tout temps si majeur, ne le serait pas moins dans l'autre, de sorte que les principes de morale et d'ordre public résistent nécessairement à un tel systême.

4o Eufin, la loi accorde une hypothèque générale à la femme sur les biens qui appartiennent à son mari et sur ceux qui lui appartiendront par la suite, et en fixe la date, sauf quelques exceptions, à la célébration du mariage, sans faire aucune distinction entre les espèces de biens qui forment la propriété du mari; et l'on sait que les biens de la commu