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nauté sont la propriété du mari. La loi soumet ( art. 1478) aussi indistinctement la part échue au mari de la com munauté, et par conséquent tous les conquêts en cas de renonciation (art. 1495 ), ou ses biens personnels à l'exercice de la créance de la femme. La loi qui accorde par-tout une protection spéciale à la femme, privera-t-elle donc cette créance qui doit, quelle qu'en soit la cause, s'exercer iụdistinctement sur les biens présens et futurs, sur les conquêts ou les biens personnels du mari, du secours et de la priorité de l'hypothèque légale, sur-tout quand ses expressions sont générales , et qu'elle -n'en fait pas une exception taxative au droit commun qu'elle a établi? L'exercice des droits de la femme sur ces conquêts ne serait-il pas, sans la priorité de l'hypothèque, entièrement inefficace, puisque le mari aurait pu les hypothéquer et en frustrer d'avance sa femme ? Certes on donnerait au mandar fictif dont on veut supposer le mari investi de la part de sa femme durant le mariage une étendue bien funeste pour elle , si la loi n'en temperait les effets et n'offrait à la fenime, durant la commupauté, l'hypothèque légale comme contre-poids de cette puissance de droit dont est investi le mari , puissance qui est bien plutôt une et exclusive, que fondée sur une procuration fictive de la femme.

En effet, si nous recourons à une autorité grave en cette matière, à Pothier dans son traité de la communauté, nousy verrons que la femme n'est censée contracter avec son mari durant la communauté, qu'autant qu'elle accepte la communauté, et que si elle y reuonce, elle n'est pas censée s'être engagée avec lui, pas même en qualité de commune. Pothier s'exprime en ces termes, part. 2, art. 3: « Le droit de la femme sur les biens de la comniunauté n'est, pendant qu'elle dure , qu'un droit informe, puisque non-seulement elle ne peut seule et d'elle-même disposer en rien de la part qu'elle y a, mais c'est son mari qui, en

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sa qualité de chef de la communauté, à seul tant qu'elle dure , le droit de disposer, comme de sa propre chose , de tous les effets qui la composent, tant pour la part de la femme que pour

que pour la sienne. « Le droit de la femme se réduit donc, tant que la communauté dure, à une simple espérance de partager les biens qui se trouveront la composer lors de sa dissolution ; ce n'est que par cette dissolution que le droit de la femme est ouvert et qu'il deyient un droit véritable el effectif de propriété pour moitié de tous les biens qui se trouvent alors la composer. ,»

La femme ne peut donc point être assimilée à l'associé qui est présumé avoir donné à son coassocié et reçu de lui pouvoir pour administrer. Le mari a de son chef le droit suprême de disposer de la communauté pendant qu'elle dure, et si la femme a quelque droit sur cette commuDauté, il ne s'ouvre qu'à sa dissolution. Jusque-là elle n'a qu'une simple espérance.

Aussi la femme n'est-elle censée avoir contracté comme commune quand son mari contracte, qu'autant qu'elle accepte la compunauté. Si elle y renonce, elle n'est pas même censée ayoir contracté comme commune , et par suite aucune exception ne lui peut être opposée de la part du créancier.

« Lorsque le mari dispose et contracte seul des biens de la communauté, dit Pothier, comme c'est en sa qualité de chef de la communauté qu'il est censé contracter, il est en conséquence censé contracter tant pour lui que pour sa femme, etc... Mais elle n'est censée contracter qu'en sa seule qualité de commune, et non en son propre nom; c'est pourquoi en reuonçant à la communauté, elle peut se décharger de toutes les obligations qui résultent du coutrat, même vis-à-vis celui avec qui son mari a contracté. » Ce n'est donc point en vertu d'un mandat tacite de la femme que le mari contracte des biens de la communauté,

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puisque celui qui donne un mandat est censé s'engager en son propre nom par son mandataire. La fiction que la femme n'a jamais été commune serait donc inutile pour la garantir d'une obligation qu'elle n'a pas personnellement - contractée. La femme qui, jusqu'à la dissolution de la communauté, n'a point eu de droit formé, mais une simple espérance, est libre de se revêtir alors ou non de la qualité de commune. Si elle ne se revêt point de cette qualité, non-seulement elle ne s'est jamais engagée en sou propre nom par l'intermédiaire de son mari, mais elle n'est pas même censée avoir contracté comme commune, ou, ce qui revient au même, elle n'a jamais été commune dans le sens absolu de cette expression.

Ce qui le démontre complètement, c'est un autre passage du même auteur, partie 5, art. 4, §. 1. « Une femme qui a accepté la communauté étant censée avoir fait, en sa qualité de commune, tout ce que son mari a fait durant la communauté en sa qualité de chef de la communauté (il résulle clairement de ces expressions que la femme n'est censée avoir fait, en qualité de commune, ce qu'a fait son mari qu'autant qu'elle a accepté la communauté), le mari ayant durant la communauté, en sá qualité de chef de la communauté, hypothéqué à ses créanciers tous les conquêts de la communauté, sa femme est censée, en sa qualité de commune, les avoir elle-même hypothéqués pour la part qu'elle y aurait par le partage... » D'où il suit évidemment qu'elle n'est point censée les avoir hypothéqués si elle n'a pas accepté la communauté; qu'elle n'est point censée avoir donné aucun mandat à cet effet; quo la fiction du mandat ne pouvant exister durant la communauté, elle ne peut être repoussée par l'exception eum quem de evictione , etc.

Enfiu Pothier , part:5, art. 4; 9. 2, en traitant de l'action hypothécaire qui peut être donnée contre la femme comme détentrice de conquéts de la communauté, s'ex

prime en ces termes : « Le demandeur doit faire raison à la femme, non-seulement de ce qu'elle a payé à des tiers dont l'hypothèque était antérieure à celle du demandeur, il doit pareillement lui faire raison de ce qu'elle s'est payé à elle-même pour ses créances contre la communauté, pour lesquelles elle a hypothèque du jour de son contrat de mo. riage , antérieure à celle du demandeur. » Il résulto clairement de ces expressions que la femme n'est point censée avoir hypothéqué les conquêts de concert avec son mari au préjudice de son hypothèque.

Ce n'est donc que lorsque la femme aura expressément et solidairement avec son mari concouru å la vente des conquêts durant la communauté, qu'elle sera exclue de son action hypothécaire sur le conquêt. Déjà un arrêt de la cour de cassation du 16 fructidor an 12 (Sirey , 1816, première partie , pag.' 17) a condamné le système que nous venons de combattre, et deux arrêts plus récens de la cour royale de Paris , des 11 mars 1813 et 27 juillet 1816, ont décidé que lorsque la femme ayant hypothèque légale sur les conquêts de la communauté s'est obligée solidairement avec son mari, elle est par cela même ré. putée avoir renoncé, au profit des créanciers de son mari, à la priorité qui pouvait lui appartenir en vertu de son bypothèque légale.

467. Enfin l'exception qui résulte de la garantie a également lieu contre le créancier hypothécaire qui 58 trouve nanti d'immeubles hypothéqués à cette garantie. On conçoit que dès l'instant que le tiers détenteur est troublé dans sa possession et dans sa propriété, la créance hypothécaire résultant de l'éviction qu'il va subir et de la garantie qui lui est due prend vaissance, et qu'eu conséquence l'action hypothécaire du créancier est repoussée par l'action hypothécaire du tiers détenteur. Mais cette exception cesse aussitôt que le créancier hypothécaire n'a plus en sa possession les immeubles bypothéqués à cette

garantie ; en sorte qu'elle n'est point péremptoire, à l'inverse de l'exception que l'on a contre celui qui est personnellement tenu à la garantie, laquelle exclut absolu-. ment le créancier hypothécaire de son action pour le total, s'il est obligé pour le total à la garantie, ou pour pare tie , s'il n'est tenu de la garantie que pour partie.

APPENDICEA CE CHAPITRE.

SOMMAIRE.

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468. L'action hypothécaire peut être intentée contre d'autres

détenteurs de l'héritage auxquels la propriété n'en a point

été transférée. 469. Droit de suite sur l'usufruit. 470. L'antichrèse ne peut être considérée comme un démem,

brement de la propriété. 471. L'aliénation de la jouissance de l'immeuble pour un

temps plus ou moins long qui fait l'essence du contrat de

louage, peut donner lieu au droit de suite. 472. Les inêmes principes doivent s'appliquer à une aliénation partielle de l'immeuble, aux coupes extraordinaires des bois de haute futaie , à l'imposition d'une servitude, et en général à tout ce qui tendrait à altérer et démembrer

le gage.

473. Le créancier a en même temps le droit d'exiger dès à pré

sent le remboursement de sa créance sans la diviser.

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468. Nous avons dit que l'hypothèque était un droit réel qui affectait l'immeuble entier et chacune de ses parties, le suivait en quelques mains qu'il passat, et que rien de pouvait altérer ni diviser. C'est par une conse, quence de la nature de ce droit réel que tout créancier

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