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Christophe avait mal agi, avait manqué à son devoir en refusant la délivrance d'un certificat régulier.

Est-il dans les attributions de la justice civile de rechercher si un membre d'une administration communale doit accorder ou refuser à tel ou tel milicien un certificat de nature à procurer exemption' à ce milicien? C'est à cette question que se réduit le pourvoi sur lequel vous êtes appelés à prononcer. Poser semblable question n'est-ce pas déjà la résoudre?

La délivrance des certificats en matière de milice est une dépendance des fonctions administratives, c'est un des attributs du pouvoir municipal.

Or, il est contraire à tous les principes sur la séparation des pouvoirs d'investir les tribunaux du droit de prescrire l'accomplissement d'un devoir administratif, et partant on ne peut davantage reconnaître à l'autorité judiciaire le pouvoir de déclarer d'abord que tel fait administratif devait être posé pour en tirer la conséquence que l'absence de ce fait posé doit entraîner condamnation à des dommages-intérêts.

C'est par application de ces principes que les tribunaux se sont crus sans compétence pour prononcer une pénalité à charge des administrateurs communaux pour le cas où ces administrateurs seraient en retard d'effectuer la répartition des sommes dues sur pied de la loi du 10 vendémiaire an iv. Incompétents pour prescrire, pour ordonner le fait administratif, ils étaient incompétents pour condamner à une pénalité, à une responsabilité à raison de l'inexécution de ce fait même.

C'est encore par suite des mêmes principes que, dans le courant de cette année, Vous avez annulé le jugement par lequel le tribunal de Louvain avait déclaré sa compé tence pour admettre une action possessoire à raison d'un fait posé dans l'intérêt de la voirie vicinale, en condamnant à la cessation du fait pris pour trouble par le propriétaire riverain (').

La théorie sur la séparation des pouvoirs administratif et judiciaire a pour conséquence directe les déductions que nous venons de tirer; nous en trouvons l'application dans les lois spéciales sur la milice.

L'article 191 de la loi du 8 janvier 1817 prévoit le cas où des faits contraires à la

(4) Voy. Br., 15 mars et 1er mai 1823 (Jur. de B., 1823, 1, 286 et 346).

vérité sont consignés dans les certificats, et ce texte suppose que ces faits ainsi faussement attestés peuvent donner matière à une poursuite devant les tribunaux de répres sion; l'article 162 du C. pén. réprime des faits de cette nature.

Est-ce à dire que semblable altération de la vérité érigée en délit ne puisse donner matière à réparation civile !

Non sans contredit? La loi du 27 avril 1820, dans son article 49, n'a fait que s'en référer aux principes généraux en proclamant la responsabilité des dommages causés à des tiers par la délivrance d'un faux certificat.

En effet semblable délivrance est un délit, et tout délit peut être l'objet d'une action civile.

Mais qui sera juge du fait qualifié délit, qui aura qualité pour constater qu'il y a eu fait délictueux ?

Ici des distinctions sont nécessaires : qu'un fait contraire à la vérité soit attesté dans un certificat, il y a là un délit passible de la double action prévue par l'article 2 du Code d'inst. cr. L'action civile pourra être portée devant les tribunaux civils, tout comme elle pourrait être dirigée devant le juge de répression saisi de la poursuite par le ministère public. Mais pour cela il faut que le fait dont on se plaint soit qualifié de délit.

C'est dans de semblables circonstances que la Cour d'appel de Bruxelles a pu décider que la responsabilité du dommage causé à des tiers par la délivrance d'un certificat infidèle ou inexact donne ouverture à un droit civil de la compétence des tribunaux (2).

Mais, pour qu'il en soit ainsi, que faut-il? Que l'action ait pour base un fait délictueux, un fait illicite.

Dans l'espèce, au contraire, de quoi s'agit-il?

Non pas d'un certificat présenté comme contenant des faits faussement attestés, alors que la preuve du faux peut être facilement établie, mais du refus de délivrer un certi

ficat.

Or, y a-t-il une loi qui érige en délit le refus de délivrer semblable certificat?

Une loi qui aurait réprimé semblable refus serait difficile à concevoir. Ainsi certains faits ne sont pas établis pour

(2) Voy. Jur. de B., 1843, 2, 202.

tous d'une manière évidente; le point de savoir si un fils est le soutien de ses parents dépend d'une appréciation individuelle qui ne sera pas toujours et pour tous la même; deux sentiments opposés peuvent être conçus de très-bonne foi sur l'existence de cetle condition. Or, celui qui apprécie mal, mais qui se trompe, ne peut encourir aucune responsabilité; sa bonne foi le met à l'abri de toute recherche.

La condition du certificateur deviendrait on ne peut plus dangereuse s'il en était au

trement.

Dans l'espèce, par exemple, le demandeur Christophe, estimant que le fils de Pierre Boulanger n'est pas le soutien de ses parents, refuse d'attester que ses parents vivent de son travail. « Si je l'attestais, dit-il, j'engagerais ma responsabilité vis-à-vis de celui qui devrait le service au lieu du fils Boulanger. »

Et l'on voudrait que parce qu'il a refusé d'attester ce fait, qui pour lui répugne à la vérité, il engageât sa responsabilité vis-à-vis du milicien Boulanger!

S'il en était ainsi, les lois sur la milice auraient placé les certificateurs entre un double écueil.

Le fait négatif ne pouvait donc être érigé en délit, et s'il ne pouvait être érigé en délit, il ne pouvait être la base d'une action en dommages-intérêts.

Pour que les tribunaux fussent compétents en semblable matière, quand il s'agit du refus de délivrer un certificat, ils devraient pouvoir dire au certificateur : vous deviez attester le fait, c'est-à-dire qu'ils devraient se rendre eux-mêmes juges du fait. Or, quand les lois sur la milice ont proclamé en principe que les faits, cause de l'exemption, seraient attestés par une catégorie de fonctionnaires appartenant à l'ordre administratif, elles ont par cela même refusé aux tribunaux le droit de constater l'existence de ces faits, et s'ils ne peuvent en constater l'existence, ils sont sans compétence pour condamner à des dommagesintérêts sur le fondement de l'existence d'un fait que le magistrat administratif a refusé de reconnaitre.

Si les tribunaux ne peuvent contraindre ce magistrat administratif à poser le fait, ils ne peuvent prononcer une condamnation à une réparation civile, parce que ce fait n'a pas été posé.

Ce ne serait plus faire de la justice, ce serait faire de l'administration, que de re

connaître aux tribunaux la compétence que nous leur dénions.

Mais n'y a-t-il aucune contradiction entre ce que nous venons de dire et ce que nous déclarions plus haut en rappelant l'état de la jurisprudence?

Quand il y a eu de la part du certificateur, non pas fait négatif, mais au contraire certificat délivré et attestant un fait faux, il y a un acte caractérisé contenant en général tous les éléments d'un délit. C'est parce que le fait est délictueux, exclusif ainsi de la condition de bonne foi, que l'action en répression est ouverte, et par voie de conséquence qu'il y a ouverture à l'action civile.

La compétence des tribunaux a donc pour base un principe incontesté, à savoir, que tout crime, délit ou contravention donne ouverture à une double action, et spécialement à l'action civile, qui peut être portée devant les tribunaux civils.

Et comme le fonctionnaire qui a commis un méfait dans l'exercice de ses fonctions n'échappe pas à la répression, il n'échappe pas non plus à la responsabilité civile vis-àvis des tiers qu'il a ainsi lésés.

En pareil cas on ne peut faire application des principes sur la séparation des pouvoirs judiciaire ou administratif; on revendique la conséquence d'un délit au point de vue des intérêts civils; c'est parce qu'il y a délit qu'il y a action civile.

Il n'en est pas de même quand le fait qu'on reproche au certificateur n'est pas délictueux de sa nature. Quand il y a refus de poser le fait réclamé, il reste à savoir si le refus est ou non fondé. Mais alors c'est le devoir administratif qui reste seul en question, et si dans un cas les tribunaux constatant le délit peuvent dire au fonctionnaire : Vous avez eu tort de faire ce que vous avez fait, dans l'autre, quand il s'agit d'un simple refus, les tribunaux ne peuvent lui dire : vous devez faire ce qu'on réclame de vous; encore une fois ce ne serait plus là de la répression, ce serait de l'administration.

Le demandeur en cassation vous dit avec raison :

Les certificateurs sont appelés à vérifier par eux-mêmes si le milicien qui prétend. jouir de l'exemption remplit réellement les conditions requises; ils sont appelés à éclairer sur ce point l'autorité compétente en leur âme et conscience; la révocation d'un certificat délivré ou le refus de la délivrance du certificat sont donc des actes qui rentrent

dans le cercle des obligations de l'administration. Le pouvoir judiciaire ne peut, sans entreprendre sur l'autorité administrative, prescrire à l'administrateur de poser un acte administratif.

Par votre arrêt du 51 janvier 1850 ( Bulletin, 1850, p. 126), vous avez proclamé que l'article 185 du Code pénal était ici sans ap plication.

Il ne suffit donc pas pour rendre les tribunaux compétents de les saisir d'une question de dommages-intérêts, car alors toute question serait de nature à être soumise aux tribunaux ordinaires, sous forme de dommages-intérêts. Il faut s'attacher à la base juridique de l'action même, et juger de la compétence d'après cette base même. L'invocation de l'article 1382 du Code civil ne suffit pas pour vider la question de compétence; on doit remonter plus haut. Les certificateurs en matière de milice n'ont à remplir aucune obligation civile vis-à-vis des miliciens. Fonctionnaires de l'Etat, ils accomplissent un mandat politique quand ils délivrent ou refusent de délivrer un certificat réclamé. Pour les contraindre à la délivrance de semblable certificat, on n'a pas de droit civil à exercer, car il n'y a pas d'obligation civile corrélative à pareil droit revendiqué par un milicien. L'article 92 de la constitution est donc ici dépourvu de toute application légi time. Il s'agit au contraire, pour le certificaleur, de l'accomplissement d'une obligation purement administrative; les textes invoquès des lois sur la milice le démontrent à l'évidence. Le jugement déféré a donc contrevenu à l'article 15 du titre II de la loi des 16-24 août 1790.

ARRÊT.

LA COUR; Sur le moyen de cassation fondé sur la violation de l'article 15, titre II de la loi organique du 24 août 1790, qui défend aux tribunaux de s'attribuer le jugement des actes administratifs :

Attendu qu'aux termes de la loi du 8 janvier 1817, les certificats destinés à justifier les droits des miliciens à l'exemption de service doivent être délivrés par trois membres de l'administration communale spécialement désignés à cette fin;

Attendu que les articles 48 et 49 de la loi du 27 avril 1820, qui établissent les règles à suivre pour l'exercice de ces fonctions, n'impliquent pas l'obligation pour ces certificaleurs de suivre l'avis des trois témoins dont

PASIG., 1852, - 1re PARTIE.

la loi requiert l'intervention; que cette loi, au contraire, les rend personnellement responsables des attestations qu'ils souscrivent;

Qu'il en résulte que les certificateurs sont appelés à vérifier par eux-mêmes si le milicien qui prétend avoir droit à l'exemption remplit les conditions requises à cet effet, et à éclairer sur ce point l'autorité compétente suivant leur conscience;

Qu'il suit de là que si, même après avoir délivré un certificat favorable au milicien, ils acquièrent la conviction que les faits qu'ils ont allestés comme vrais ne le sont pas, ils ont non-seulement le droit mais le devoir d'en instruire l'autorité supérieure. et qu'en le faisant ils posent un acte légal purement administratif dont la loi du 24 août 1790 défend aux tribunaux de s'altribuer le jugement, loi au principe de laquelle l'article 92 de la constitution n'a porté aucune atteinte;

Attendu que le tribunal d'Arlon, en admettant le contraire pour déclarer que le juge de paix de Florenville était compétent pour connaître de l'action en dommages-intérêts portée devant lui par le défendeur en cassation, demande qu'il fondait sur ce que par le fait du demandeur d'avoir, en rectifiant son certificat primitif, donné lieu au rejet de la réclamation formée par son fils, a expressément contrevenu à l'article 13, titre II de la loi du 24 août 1790;

Par ces motifs, et attendu que le défendeur, quoique dùment signifié du pourvoi, n'y a pas répondu dans la forme légale, casse et annule le jugement rendu en cause par le tribunal d'Arlon, le 3 juillet 1850, condamne le défendeur aux dépens de l'instance en cassation et à ceux du jugement annulé, ordonne la restitution de l'amende consignée; ordonne que le présent arrêt soit transcrit sur les registres du tribunal susdit et que mention en soit faite en marge du jugement cassé; renvoie la cause et les parties devant le tribunal de Neufchâteau pour y être fait droit sur l'appel interjeté de la sentence rendue, le 22 octobre 1849, par le juge de paix du canton de Florenville, etc.

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Les tribunaux ne peuvent, sans contrevenir à l'article 2045, se fonder sur un acte transactionnel, non revêtu de l'approbation de l'autorité administrative supérieure, pour y puiser le principe d'une condamnation à charge d'une fabrique d'église. La nullité d'une transaction ainsi consentie par un établissement public étant d'ordre public, peut être la base d'un moyen de cassation, présenté pour la première fois devant la Cour de cassation.

Quand le tribunal ne s'est pas arrêté d'office à semblable nullité, on ne peut prétendre que le jugement ne donne matière qu'à requête civile et non à pourvoi en cassation. (Code de proc. civile, art. 480, 481.)

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Le bail porte:

Article 1er. « La location sera faite pour "le terme de neuf années consécutives, les« quelles prendront cours, quant aux terres «arables, immédiatement après l'enlève«ment des fruits à la moisson prochaine, et quant aux prairies, au 30 novembre prochain, pour ainsi finir à la même époque, après l'écoulement desdites années, sans « qu'il puisse y avoir lieu à tacite reconduc«tion, les bailleurs, et nullement les preneurs « auront seuls le droit de renoncer au pré« sent bail, soit en partie, soit en totalité, à « la fin des trois où des six premières années, sous la condition d'en prévenir les «preneurs trois mois avant lesdites périodes « de trois ou de six années. »

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La fabrique de l'église de Berloo, par exploit du 7 mai 1847, donna congé au défendeur pour le 30 novembre de la même année.

Celui-ci, n'ayant pas abandonné les terres, fut assigné, le 5 janvier 1848, devant le tribunal de Hasselt pour s'y entendre condamner à abandonner et à délaisser les immeubles, et faute de ce faire, dans les trois jours de la signification du jugement à intervenir, à payer 5 francs par chaque jour de retard,

et une somme de 100 francs ou telle autre à arbitrer pour dommages-intérêts du chef d'indue possession.

Le défendeur, par acte d'avoué à avoué, du 22 novembre 1848, fit notifier en termes de défense que le 10 juillet 1844, il a été convenu et arrêté entre parties que le défendeur pouvait se rendre fermier des parties de terre et prairie dont il s'agit au prix de 45 francs par 87 ares 18 centiares, et que si le prix de l'adjudication excédait ce prix, il pouvait réclamer la réduction; que cette stipulation, de sa part ayant été la condition des sacrifices et concessions faites à la même convention par le défendeur, il doit nécessairement jouir pendant tout le temps du bail dont il s'agit, sans que renon puisse être donné, et que la clause du bail, qui porte en faveur de la fabrique la faculté de renoncer par triennal, n'a pu détruire la convention faite avec le défendeur.

La demanderesse dénia que le bail aurait été fait à d'autres conditions que celles reprises en l'acte public; elle ajouta que s'il était vrai que, le 10 juillet, quelques propositions, et notamment celles dont argumentait le défendeur, avaient été faites, elles étaient restées à l'état de projet et qu'elle déniait formellement que jamais ces propositions eussent été définitives et obligatoires.

Le 26 juin 1849, le défendeur fit signifier copie d'un procès-verbal de séance de l'administration de la fabrique de l'église, contenant transaction (c'est l'acte du 10 juillet 1844 qu'il oppose en termes de défense).

C'est dans cet état de la cause que le tribunal a rendu le jugement dénoncé, lequel est ainsi conçu :

«Dans le droit :

Les administrateurs de la fabrique de Berloo sont-ils fondés dans leur demande;

Attendu que pour terminer les différentes contestations qui existaient entre parties et notamment celles relatives aux parcelles de terre et de prairie dont il est question au procès, elles ont fait, le 10 juillet 1844, une transaction enregistrée, etc., par laquelle elles sont convenues que le défendeur pouvait se rendre locataire desdites parcelles, à raison de 45 francs par 87 ares 18 centiares, el que si le prix de l'adjudication excédait ce prix, il pouvait réclamer la réduction;

«Attendu qu'ensuite de cette transaction lesdites parcelles de terre et prairie ont été exposées en location publique par les demandeurs, le 12 du même mois, suivant acte avenu devant le notaire Goyens, de

Montenacken, en date dudit jour, dùment enregistré, et qu'elles ont été adjugées au défendeur au prix de 52 centimes par are;

« Attendu qu'il résulte de l'article 5 de la transaction que les demandeurs ont voulu accorder au défendeur une diminution de prix sur les neuf années, terme pour lequel la location a été faite; que dès lors ils ne peuvent faire usage vis-à-vis du défendeur de la clause renfermée dans le paragraphe de l'article 1er du cahier des charges, parce que cette faculté enlèverait au défendeur l'avantage lui accordé ;

« Attendu que s'il est vrai que la transaction ne porte que sur le prix, il est vrai aussi qu'elle porte sur le prix pendant neuf ans, que partant elle peut être invoquée quant au renon;

«Par ces motifs, le tribunal, entendu M. Hechtermans, substitut du procureur du roi, dans ses conclusions et son avis, déclare les demandeurs non fondés dans leur demande et les condamne aux dépens. »

La fabrique de l'église se pourvoit en cassation et propose trois moyens, dont le premier est le seul que la Cour a apprécié.

Il est fondé sur la contravention aux articles 141 du Code de procédure civile, 97 de la constitution et 7 de la loi du 20 avril 1810, qui ordonnent de motiver les jugements; ainsi que sur la violation de l'article 2045 du Code civil, suivant lequel les établissements publics ne peuvent transiger qu'avec l'autorisation royale.

La prétendue convention du 10 juillet 1844 m'a été opposée, dit la demanderesse, comme contenant une transaction et c'est aussi comme transaction que le tribunal de Hasselt l'a admise, en lui donnant toutefois une portée qu'elle n'a pas.

Or, aux termes de l'article 2045 du Code civil, cette transaction était nulle à défaut d'avoir été autorisée par le roi.

Le défendeur

Réponse du défendeur. répond que les trois moyens de cassation se réduisent à une seule prétention qui consiste à soutenir que la convention que le juge de Hasselt a déclaré faire obstacle aux prétentions de la fabrique était nulle, soit comme transaction, soit comme réduction de fermage, pour défaut d'homologation ou d'approbation par l'autorité supérieure.

A ces trois moyens le défendeur oppose une fin de non-recevoir tirée de ce que la nullité dont se prévaut le pourvoi n'a pas été soumise au tribunal de Hasselt, devant lequel il n'a été question ni de l'article 2045 du Code

civil, ni de l'arrêté de 1816, ni de la loi communale.

C'est le 26 juin 1849, dit-il, le pourvoi le reconnait, que la convention du 10 juillet a été versée au procès; aucunes conclusions postérieures n'ont mis le juge en demeure d'en proclamer la nullité.

C'est en vain que le pourvoi allègue que la fabrique de l'église disait au juge à quo que la convention invoquée était contraire au Code civil, la procédure n'offre aucune trace de ce dire.

Si la nullité n'a pas été relevée devant le juge du fond, deux conséquences en découlent:

1o Le moyen ne peut être proposé pour la première fois en cassation;

2o Ce moyen fût-il fondé, il ne constituerait qu'un moyen de requête civile, aux termes de l'article 481 du Code de procédure civile, que la fabrique pourrait invoquer pour ne pas avoir été valablement défendue, ce qui doit s'entendre de l'émission des principaux moyens de fait et de droit lorsqu'ils étaient de nature à modifier la décision intervenue, comme l'a décidé un arrêt de cette Cour, du 15 mai 1845.

Dans la supposition même que la nullité aurait été proposée devant le juge du fond, ce serait encore le cas de la requête civile, aux termes de l'article 480, no 5, du Code précité, pour omission de statuer.

Mais, ajoute le défendeur, la vérité est que la nullité n'a pas été proposée devant le tribunal, qui dès lors a dù présumer que les choses étaient régulières; l'on ne pourrait casser sa décision parce qu'il aurait méconnu la loi par erreur de fait, il invoque à ce sujet l'autorité de Dalloz et de Merlin.

En tout cas, le moyen ne serait pas recevable en cassation, puisqu'il serait fondé sur un fait méconnu dont la Cour de cassation ne pourrait vérifier l'existence, il cite encore Dalloz, (vo Commune, no 1366 et 1372), qui rapporte un arrêt de la Cour de cassation de France, du 31 mars 1827.

Après avoir opposé cette double fin de non-recevoir, le défendeur passe à la réfutation de chacun des trois moyens de cassation.

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