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portant que pour modifier un habous il faut s'être réservé ce droit dans l'acte même de ce habous, ce qui n'est pas dans l'espèce; 2o Le n° 897 du même ouvrage, portant que le fondateur ne peut exhéréder par la voie du habous ni ses filles ni ses fils.

La Cour, Adoptant les motifs du premier juge; - Confirme le jugeConment dont est appel pour être exécuté selon sa forme et teneur; damne les appelants aux dépens.

M. CUNIAC, subst. du proc. gén. Mc MALLARMÉ, av.

COUR D'APPEL D'ALGER (Ch. des app. musulm.,

Le jugement définitif qui a déclaré un habous valable a autorité de chose jugée, quant à la question de validité, pour toute demande ultérieure, même entre parties différentes.

Les biens donnés par l'administration en échange d'un immeuble habous prennent le caractère du habous primitif;

Il en est de même de la somme délivrée par l'administration comme indemnité ou compensation de séquestre.

MOHAMED BEN BELKASSEM C. AHMED BEN MOSTEFA BEN ALLAL BEN TARZI.

Les parties comparaissaient, en avril 1881, devant le cadi de Ménerville, quatrième circonscription judiciaire du département d'Alger. Mohamed ben Belkassem, pour sa femme appelante, Fathma bent Mohamed, disait que celle-ci avait des droits sur une terre sise à Ben Tarzi, qui est actuellement aux mains de l'administration française; que le défendeur avait touché de l'administration, à titre d'indemnité, 13,500 francs; qu'il demandait la part de Fathma dans ladite somme. - Ahmed ben Mostefa ben Allal ben Tarzi, défendeur, repoussait la demande par deux motifs : 1° Parce qu'il y avait chose jugée, par un arrêt de la Cour d'Alger, du 21 octobre 1873, et par un jugement du juge de paix de Ménerville, du 5 novembre 1878; -2° Parce qu'il y avait un acte des 10 et 19 janvier 1800, qui frappait de habous l'immeuble dont il y avait eu prise de possession

avec payement d'indemnité par l'administration, et que ce habous excluait les filles dont provenait le demandeur. Par jugement du 10 avril 1881, le cadi repoussa la demande, en admettant l'exception de la chose jugée. Sur l'appel de Mohamed ben Belkassem, la Cour a rendu l'arrêt suivant:

Attendu qu'il est constant en jurisprudence musulmane que, si un habous est déclaré valable par un jugement définitif, ce jugement porte autorité de chose jugée quant à la question de validité pour toute demande ultérieure, même entre parties différentes; - Qu'il y a indivisibilité de principe en ce qu'un habous ne pourrait pas par une sentence être déclaré conforme à la loi musulmane et par une autre être jugé contraire à la même loi (Sautayra, t. II, p. 394, no 923); — Que c'est le cas de l'arrêt du 21 octobre 1873, par rapport à l'espèce actuelle ;

Attendu, en outre, que les biens donnés par l'administration en échange d'un immeuble habous prennent le caractère du habous primitif (Sautayra, Statut musulman, t. II, p. 412, n° 950), et qu'une telle règle s'applique à la somme qui, dans l'espèce a été délivrée par l'administration comme indemnité ou compensation de séquestre;

Par ces motifs : Confirme le jugement attaqué, pour être exécuté selon sa forme et teneur, et condamne l'appelant aux dépens.

M. CUNIAC, subst. du proc. gén.

COUR D'APPEL D'ALGER (Ch. des app. musulm.).

Le fait du non appel de l'une des parties contre lesquelles est intervenu un jugement relativement à la validité ou à la nullité d'un habous n'a pas pour effet de donner au jugement autorité de chose jugée contre les autres parties (1).

Un habous n'est pas nul, spécialement dans le rite hanéfite, par cela seul que le constituant s'est réservé d'en modifier les conditions primitives, alors surtout qu'il n'a jamais usé de cette réserve et que tous les membres de la famille, appelés ou non à la dévolution, ont fidèlement exécuté le habous pendant une longue période de temps.

Lorsqu'une tutrice, agissant sans droit personnel, sans mission légitime, au

(1) V. Alger, 30 novembre 1881 (supra, p. 194); 18 mars 1884 (infra, p. 198).

nom de ses pupilles, a obtenu par acte de cadi non contradictoire l'annulation d'un habous, dans le but spécifié de poursuivre l'exercice d'une chefâa, les parts des pupilles demeurent habousées si l'action en chefáa est déclarée irrecevable.

EZZOUHOUR BENT ALI BEN LEKHAL BEN EMBARECK C. KADDOUR BEN Mahieddin et autres.

Sur la recevabilité de l'intervention de Mohamed ben Mestoura: Attendu qu'elle n'est pas contestée ;

Sur la recevabilité de M'Ahmed ben Lekhal en qualité d'appelant : · Attendu que, devant le premier juge, il était demandeur avec Ezzouhour pour soutenir la validité du habous contre Fathma et Zohra, intimées, qui en demandent la nullité; - Attendu qu'en appel les parties concluent aux mêmes fins, Fathma et Zohra ajoutant que le habous a été annulé sur la demande d'Ali et Mahieddin voulant à la suite exercer le droit de chefâa; -Attendu que par le jugement dont est appel le habous a été déclaré nul en sa totalité, comme entaché d'un vice de droit, ce qui rend indivisible le chef de cette nullité, de sorte que, validé ou invalidé en appel au profit d'une partie, il est valable ou nul vis-à-vis des autres ayants droit au habous; Qu'ainsi le fait de non appel de M'Ahmed, alors qu'il y a appel d'une partie sa co-intéressée et codévolutaire Ezzouhour, ne peut donner au jugement vis-à-vis de M'Ahmed l'autorité de la chose jugée;

Au fond: -En ce qui touche la nullité du habous: - Attendu que nulle disposition formelle de la loi ou de la coutume musulmane, principalement dans le rite hanéfite, qui est dans l'espèce le principe régulateur du habous, n'interdit au constituant de se réserver la faculté de modifier pour toute sa vie durant et pour l'avenir les clauses du habous qu'il a primitivement constitué, ni d'autoriser les dévolutaires à aliéner le habous pour des causes de nécessité déterminées; - Que la jurisprudence de la Cour et la doctrine la plus accréditée sont unanimes pour sanctionner de telles dispositions, surtout en présence de la législation algérienne, qui, permettant à tout dévolutaire d'aliéner la totalité des biens affectés de habous sans que des droits d'hérédité ordinaires puissent être invoqués, admet par conséquent que, dans plusieurs immeubles habousés, certains, étant aliénés par le dévolutaire, tombent dans la catégorie des biens melks, mais n'y entraînent pas les autres immeubles non aliénés, qui conservent leur affectation première;

les

Attendu en outre et en fait, d'une part, que le constituant n'a jamais usé des réserves qu'il avait faites de modifier les conditions de son habous originaire, et que de telles réserves restées à l'état de formules ne peuvent entraîner la nullité de l'acte; d'autre part, que le habous de l'espèce a été exécuté sans difficulté pendant vingt-quatre ans par tous les membres de la famille, soit appelés, soit non appelés à la dévolution, notamment par quatre veuves du constituant et particulièrement Fathma, l'une d'elles, actuellement intimée; que toutes se sont abstenues de réclamer héréditairement leurs droits de veuves après le décès du de cujus, que toutes ont reçu et gardé primitivement des bijoux, des parts d'immeubles, objet de donation ou habous spéciaux compris dans le habous général précité; que Fathma notamment, en exécution du même acte, a exercé la tutelle de ses enfants

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mineurs issus du constituant; Attendu qu'un habous ainsi interprété el aussi fidèlement exécuté par toute la famille pendant un quart de siècle doit être suivi en l'état des mêmes effets;

Attendu, d'autre part, qu'il n'est pas admissible de dire au subsidiaire que le habous a cessé pour les biens passés à l'hérédité ordinaire quant à la part d'Ali et de Mahieddin, qui, par décision non contradictoire du cadi hanéfi d'Alger, du 16 septembre 1866, le firent annuler dans le but spécifié de poursuivre l'exercice d'une chefâa, car ce but ne fut nullement atteint, l'arrêt définitif précité du 27 avril 1867 ayant déclaré l'action en chefâa non recevable, et les parts d'Ali et Mahieddin restèrent habousées pour les droits de dévolution à revenir aux demandeurs évincés dans leur action en chefâa; Attendu qu'une telle solution qui découle des principes du droit musulman s'impose surtout dans l'espèce, où l'action de chefâa était précédée d'une annulation partielle de habous ouverte au nom de mineurs par une tutrice sans droits personnels, sans mission légitime, et pouvant par là gravement compromettre les intérêts de ses pupilles pour le présent et pour l'avenir;

Attendu que, le habous étant validé comme subsistant et pour la totalité en principe et aussi pour les parts qui étaient advenues aux dévolutaires Ali et Mahieddin, il y a lieu de rechercher si la part laissée par Ali décédé sans enfants est exclusivement: 1° A Em'Hamed et Ezzouhour, fils et fille du constituant, frère et sœur consanguin d'Ali; 2o A Mohamed ben Mestoura, élevé dans le habous au rang de fils légitime, intervenant en appel, ou bien par moitié, d'une part, à Kaddour, défendeur, neveu des précités en tant que fils de Mahieddin leur frère, et, d'autre part, pour l'autre moitié aux ben Mestoura précités;

Attendu que le jugement dont est appel, dans sa disposition finale, dit que les demandeurs Ezzouhour et Em'Hamed ne sont pas fondés à prétendre qu'ils sont d'un degré supérieur excluant tous autres dévolutaires, ce qui implique, d'après cette solution, le partage de ladite part d'Ali par moitié entre Kaddour d'une part, et de l'autre M'Ahmed, Ezzouhour et Mohamed l'intervenant;

Mais attendu que Em'Ahmed n'a pas interjeté appel du jugement, d'où il résulte qu'il ne peut être admis à conclure de ce chef;

Attendu, d'autre part, que Ezzouhour et Mohamed ayant vendu par acte précité du 24 août 1866 à Si Ali Chérif, mais seulement dans le haouch ben Kélil, ne peuvent conclure que pour les autres biens compris dans le habous;

Attendu à cet égard, au fond, qu'Ali étant décédé sans enfants, sa part de jouissance du habous a passé à son frère Mahieddin d'une part, et, de l'autre, à ses frères et sœurs consanguins, enfants de Mestoura, et que, Mahieddin étant décédé laissant pour enfant Kaddour, celui-ci, d'après les clauses du habous précité, doit représenter son père et posséder la moitié dans la part d'Ali son oncle;

Par tous ces motifs : Statuant sur l'appel, quant à la validité en droit du habous, sur la totalité de ses dispositions et envers toutes parties: Infirme le jugement attaqué; - Dit que nonobstant les réserves restrictrives consignées par le constituant, soit à son profit, soit au profit des appelés successifs, le habous est valable et doit recevoir son exécution dans l'ordre de dévolution réglé par le constituant; - Dit que pour ladite part

qui revenait à Ali, Em'Hamed n'est pas admis à conclure contre Kaddour; Dit que Ezzouhour et que Mohamed, fils de Mestoura, sont également sans droits pour conclure contre le même, mais que, quant au haouch ben Kélil, leurs droits sur ce haouch ayant été par eux cédés à Si Ali Chérif sont admissibles pour le surplus des biens habousés; - Dit à cet égard, par les motifs du premier juge et d'après l'économie de l'acte de habous, que les descendants du constituant par Mestoura et Mohamed, parties intervenantes, devront partager la part d'Ali par moitié pour Kaddour et moitié entre eux; - Fait masse des dépens pour être supportés moitié par Fathma et Zohra, l'autre moitié par Ezzouhour et Mohamed intervenant.

M. BOERNER, av. gén. Mes DOUDART DE LA GRÉE, JOUYNE, ROBE, HONEL et MALLARMÉ, av.

COUR D'APPEL D'ALGER (Ch. des app. musulm.).

Tout dévolutaire de habous, à un titre quelconque, ayant le droit de l'aliéner et d'en faire ce que bon lui semble, en vertu des lois françaises qui admettent l'existence du habous et qui sont d'ordre public, la clause par laquelle le constituant d'un habous se réserve le droit de le modifier ou de vendre l'immeuble qui en fait l'objet ne saurait être un motif de nullité de l'acte de habous (1).

FATHMA ZOHRA BENT EL HADJ MOHAMED C. HAMZA, M'HAMED et ALI.

Mohamed ben El Hadj Khelil Foufa avait constitué habous une maison en ruine sise à Blida, rue El Bekousa, avec jouissance d'abord à son propre profit, selon le rite hanéfite, puis après lui à celui de sa fille Fathma Zohra et de tous les autres enfants qu'il aurait pu avoir. Après l'extinction de sa postérité directe, ce habous devait faire retour à ses frères ou à leur descendance au point de vue de la jouissance. Après avoir établi ce habous selon les règles les plus usuelles du rite hanéfile, le constituant s'était réservé le droit de modifier ce habous et même de vendre le bien habousé. C'est en se basant sur cette réserve que Hamza, Mohamed et Ali, tous trois fils de Mohamed ben El Hadj Khelil, demandèrent au bachadel de Blida

(1) V. Alger, 25 février 1879 et 29 novembre 1882 (supra, p. 193 et 195).