Mais, en rejetant cette opinion, qui contrarie toutes les notions de notre nouvelle procédure, peut-on au moins admettre la prescription trentenaire des actes d'une instance? Non : la suite d'une procédure ne peut être considérée comme une action ou réelle ou personnelle.

Les règles de la prescription ordinaire ne peuvent lui être appliquées. Entre autres différences, qu'on remarque celle-ci : la pres cription de procédure court mème contre les mineurs (art. 397, C. proc.), tandis que la prescription civile ne court pas contre eux (article 2252, Code civil).

Mais, d'ailleurs, on va donc créer deux espèces de péremption lorsque le Code n'a fait aucune distinction, n'en a fait même pressentir aucune, et qu'il tranche net toutes les anciennes controverses entre tel et tel délai, tel ou tel mode de demande, etc.; on va créer, à côté de celle que la loi a proclamée, une seconde péremption insolite, d'une nature contraire à celle de la première, puisqu'elle s'acquerra de plein droit, et n'aura pas besoin d'être demandée.

Enfin, dernière considération si le décès de l'avoué arrive après 29 ans et 11 mois, il faudra bien accorder l'augmentation de six mois que l'art. 397 accorde en pareil cas. (Voy. la Quest. 1425.) L'expiration des 30 ans ne sera donc pas le terme précis de la prescription; elle aura été suspendue par un fait et non par un acte, ce qui est contraire à son es

sence.

Il faut donc décider que, pour la procédure, il n'y a qu'une sorte d'extinction, la péremption; qu'une prescription de plein droit est une véritable anomalie. C'est ainsi que nous croyons devoir entendre largement la maxime: omnes actiones quæ tempore pereunt, semel inclusæ in judicio salvæ permanent.

Un arrêt de la cour de cass. du 23 nov. 1851 (Sirey, t. 32, p. 67), que nous citons aussi sur la Quest. 1427, semble juger directement et formellement le contraire de la doctrine que nous venons d'exposer.

Cependant nous croyons, d'après les circonstances de la cause, qu'il devait juger comme il l'a fait, mais par d'autres motifs.

Voilà sans doute le principe qui a dicté la décision de la cour suprême. Mais le rédacteur de l'arrêt nous paraît avoir eu tort de poser en principe qu'indépendamment de la péremption de l'art. 397, on devait encore admettre contre les instances la prescription trentenaire.

Le rapport de Hua, à la suite duquel est intervenu l'arrêt du 15 déc. 1830, et un autre arrêt de la cour de cass. du 16 janv. 1857, sont encore moins en opposition avec notre système; car ils statuent sur la procédure particulière aux instances en cassation, qui n'est point sujette aux règles du nouveau Code, que la péremption de trois ans ne peut atteindre, et qui, conséquemment, doit être soumise à l'ancienne péremption trentenaire, et de plein droit. En en effet, nous n'allons pas jusqu'à prétendre qu'il y ait des instances qu'aucune voie d'extinction ne puisse atteindre, et, lorsque le genre de péremption introduit par le Code de procédure est inapplicable, il va sans dire que la péremption ancienne doit reprendre son empire.

Nous croyons donc devoir persister dans notre opinion, les monuments de jurisprudence que nous venons de discuter n'y étant pas contraires lorsqu'on les examine de près.

Cependant nous devons dire que Merlin, qui avait d'abord émis le même système que nous, paraît l'avoir abandonné et même le combattre, dans son Rép., vo Péremption, sect. 3, § 8.] 1414. Y a-t-il des cas où la péremption puisse être acquise à l'expiration d'un terme moindre que celui fixé par l'article 597? [La péremption d'un jugement par défaut entraîne-t-elle la péremption "de l'instance?]

Oui par exemple, les instances en justice de paix sont périmées après quatre mois, à partir d'un interlocutoire. (Voy. nos questions sur l'art. 15.) Le commandement qui précède une saisie immobilière est périmé par trois mois (voy. art. 674); celui qui précède un emprisonnement l'est par l'espace d'une année (voy. art. 784); enfin, les poursuites qui suivent une contrainte d'enregistrement le sont par le même laps de temps. (V. la loi du 22 frim. an vII, art. 61.)

voué, à raison de l'inexécution de ces jugements dans ce délai, n'emporte point la péremption de l'instance; du moins telle a été la décision

de la cour de Nîmes (arrêt du 5 juillet 1809, | Dalloz, t. 18, p. 425; Sirey, t. 11, p. 432), fondé sur ce qu'en déclarant qu'à défaut d'exécution dans les six mois de leur obtention, les jugements dont il s'agit sont réputés non avenus; l'art. 156 ne prononce rien sur les instances qui leur ont servi de base; de là il résulte que si l'instance est encore entretenue, et la demande introductive non périmée, rien ne s'oppose à ce qu'un nouveau jugement soit obtenu, par suite de cette demande, avant l'échéance du délai de la péremption fixé par l'article 397.

Cette décision peut sembler conforme aux principes, attendu que la péremption, ou plutôt la prescription du jugement après les six mois, résulte d'une disposition d'exception qui doit être restreinte à l'acte qu'elle a pour objet, et ne peut avoir l'effet de périmer l'instance pour laquelle cet acte est intervenu, par un laps de temps moindre que celui prescrit par l'art. 397. (Voy. Delaporte, t. 1, p. 568.) On peut cependant élever quelques doutes, à raison de ce que l'art. 156 a pour motif de prévenir l'abus du défaut de remise de la copie de l'assignation. (Voy. Exposé des motifs, par le conseiller d'État Treilhard, édit. de F. Didot, n° 33.)

Or, ce serait rendre le remède à cet abus sans effet, que d'autoriser la partie qui a à s'imputer la faute de n'avoir pas fait exécuter un premier jugement, à en obtenir un second, sans assigner de nouveau sa partie adverse.

Mais si l'on admet, par ce motif, que la pé- | remption du premier jugement entraîne celle de l'instance qui l'a précédé, il faudrait ad- | mettre aussi, ce qui nous paraît trop dur pour être entré dans l'esprit du législateur, qu'un arrêt par défaut, rendu sur appel, étant périmé, entrainât également la péremption de l'instance, en sorte que le jugement que cet arrêt aurait peut-être réformé, se trouverait avoir l'autorité de la chose jugée. (Voy. article 469.) Comment concilierait-on une telle décision avec ce qui se pratique après un arrêt de cassation qui, en annulant une décision d'appel, conserve à l'acte d'appel qui a introduit l'instance tous ses effets, en ce sens que la déchéance n'a pas lieu, et que l'instance s'introduit devant une autre cour?

Ces considérations nous portent à croire que l'on doit adopter ici une opinion qui tient le milieu entre la décision de la cour de Nimes ci-dessus rapportée, et l'opinion de ceux qui pensent que la péremption d'un jugement par défaut entraîne celle de l'instance qu'il aurait terminée. Nous pensons, en conséquence, que la première assignation conserve ses effets, en ce sens, par exemple, qu'elle aurait interrompu une prescription, qu'elle aurait donné lieu à des actes probatoires, par exemple, à une enquête, etc., mais sous la condition d'as

signer la partie à domicile, pour voir rendre le second jugement.

[Carré avait déjà énoncé cette opinion à la note de la Quest. 648. Dans sa consultation du 21 nov. 1825, que nous croyons inutile de rapporter, il développe d'une manière plus large les conséquences de son principe. Il enseigne positivement que la péremption prononcée contre le jugement par l'art. 156, laisse subsister dans toute leur force les actes de l'instance sur laquelle il est intervenu; d'où il suit qu'un nouveau jugement peut être poursuivi sans nouvelle assignation.

Nous pensons que ce sentiment est conforme au texte de la loi, comme il l'est aussi à la jurisprudence et à l'opinion des auteurs.

L'art. 156 contient une disposition rigoureuse aussi doit-il être restreint aux termes dans lesquels il est conçu; l'art. 401 est une preuve évidente de l'intention du législateur : dans ce dernier article, il a déclaré éteinte toute la procédure; son silence, dans l'art. 136, doit trancher la question.

Berriat, vo Jugem. par défaut, note 19, no 6, Pigeau, Comm., t. 1, p. 556, Favard, t. 3, p. 173; Boncenne, t. 1, p. 163, no 118, Merlin, Rép., h. v., sect. 2, § 1, no 18, et Reynaud, n° 160, enseignent la même doctrine, qu'un seul arrêt de la cour de Limoges du 24 janv. 1816 (Dalloz, t. 18, p. 425) a proscrite, mais que tous les autres ont sanctionnée.

C'est ce qui résulte implicitement d'un arrêt de la cour de cass. du 11 juin 1823 (Sirey, t. 25, p. 317), qu'il sera fort utile de consulter; et formellement des arrêts des cours de Rouen, 17 nov. 1812, de Limoges, 10 mai 1819 (Dalloz, t. 18, p. 425; Sirey, 21, p. 62), de Paris, 25 fév. 1826 (Sirey, t. 26, p. 291), et 1er mai 1832, de Bourges, 30 juin 1829 (Sirey, t. 30, p. 101), de Bordeaux, 20 fév. 1855 (Sirey, t. 55, p. 265), et de Brux., 17 oct. 1822 (J. de B., t. 2 de 1822, p. 306), et 11 mars 1855 (même Journ., t. 2 de 1835, p. 315). Un arrêt de la cour de Nîmes du 30 août 1829, déjà rapporté Quest. 663, a bien décidé qu'un jugement de reprise d'instance, rendu par défaut et périmé, faute d'exécution dans les six mois, ne pouvait empêcher la péremption de l'instance principale, mais il n'y a là rien de contraire à la doctrine que nous venons d'exposer. Dans l'espèce, le jugement étant anéanti, il fallait remonter à plus de trois ans pour rencontrer le dernier acte de la procédure; c'était donc de la péremption ordinaire de l'art. 397 qu'était frappée la procédure antérieure. Or, tout ce que nous avons voulu dire, c'est que la courte péremption d'un jugement par défaut n'entraîne pas avec elle celle de l'instance, qui se trouve d'ailleurs entretenue par des actes antérieurs dont la date néanmoins ne remonte pas à trois ans. (Voy. infrà, la Quest. 1421 bis.)

Voir aussi la Quest. 1422, où nous exami

mais nous croyons que cette opinion ne saurait prévaloir aujourd'hui, non-seulement parce que le Code garde le silence à ce sujet, mais encore parce que le demandeur a à s'imputer la faute de n'avoir pas fait remplacer le jugecommissaire ou le rapporteur, conformément à l'art. 110, qui s'applique dans le cas de décès de l'un et de l'autre, ainsi que nous l'avons dit sur la Quest. 984.

Telle est aussi, du moins quant au rappor teur, l'opinion de Delaporte, t. 1, p. 369, de Lepage dans ses Quest., p. 262, in fine, et enfin de Demiau, p. 290 et 291, et de Menelet, Traité des péremptions, p. 4.

[C'est aussi l'opinion de Favard, t. 4, p. 193, n° 6, de Reynaud, p. 70, et la nôtre et nous l'étendons au cas de décès d'un expert, parce qu'il est aisé de le faire remplacer. Il n'y a même aucune raison pour augmenter le délai de six mois, dans ces divers cas, ainsi que l'a décidé la cour de Lyon, le 25 mars 1829 (Sirey, t. 29, p. 506). ]

1419. Une transaction ou un compromis, intervenu sous le cours de l'instance, mais qui n'aurait pas été exécuté, interrompt-il le cours de la péremption?

Lange, ubi suprà, p. 496 et 497, et Pothier, Ire part., chap. 4, se prononcent pour l'affirmative, et leur opinion est adoptée par Pigeau, 1. 1, p. 512, no 441, attendu qu'il serait injuste de prononcer la péremption contre une partie qui n'a discontinué ses poursuites que sur la foi d'une transaction ou d'un compromis, sur l'exécution desquels elle a dù compter.

Mais les auteurs du Prat., t. 2, p. 411, font observer que de tels actes étant étrangers à la procédure ne peuvent s'y appliquer, ni empècher la péremption. C'est, disent-ils, à la partie intéressée à mettre à couvert ses droits par des mesures conservatoires, et à éviter le piége dans lequel son adversaire a voulu la jeter. Ce dernier avis, dit Berriat, vo Péremption, note 8, est plus conforme au sens littéral du Code, et le premier à l'équité.

Il ne nous paraît pas certain que les dispositions du Code s'opposent à ce que l'on admette l'opinion de Pigeau; tout ce que l'on peut dire, c'est qu'il garde le silence; mais ne devra-t-on pas plutôt considérer une transaction ou un compomis comme un désistement de l'instance introduite, et, si la transaction

n'est pas exécutée, ne devient-elle pas le principe d'une instance nouvelle, en exécution de cet acte? Le compromis n'a-t-il pas remis les parties au même état où elles étaient avant l'instance, et ne faut-il pas la renouveler, comme on le ferait si un désistement avait été accepté? (Voy. art. 403.)

Telle est notre opinion, que nous ne croyons pas susceptible de distinction ou de modification relativement à la transaction, puisque l'art. 2044 du Code civil la définit un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître; mais nous convenons, au sujet du compromis, que la décision dépend des circonstances, et que celle que nous venons de donner en général est sujette à exception, si, par exemple, les parties n'ayant pas exprimé qu'elles entendent se désister de l'instance pour dessaisir le tribunal, le compromis se trouvait sans effet, en conformité de l'art. 1004, etc. (1),

[ La restriction proposée par Carré, à la tée par les cours de Paris, le 14 août 1809, et note, relativement au compromis, a été adopde Grenoble, le 6 mai 1817 (Dalloz, t. 22, p. 270). Pigeau, Comm., t. 1, p. 684, Reynaud, p. 52, et Thomine, no 445, émettent avec raison le même avis.

Quant à l'interruption de la péremption par l'effet d'un traité intervenu entre les parties, elle a été reconnue par la cour de Limoges, le 8 juillet 1823 (Dalloz, t. 22, p. 271), dans une espèce où le traité, dont on avouait l'existence passée, avait été déchiré depuis d'un commun accord; et par la cour de cassation, le 8 mars 1831 (Sirey, t. 51, p. 135), dans une affaire en séparation de corps, dont les deux époux paraissaient être convenus de suspendre la poursuite, en se séparant de fait et d'un commun accord.

Les cours de Florence et de Limoges, les 28 juin 1812 et 15 juillet 1817, ont étendu le même effet aux tentatives que fait l'une des parties pour terminer le procès à l'amiable. On ne doit pas souffrir, comme le fait observer Thomine, no 443, que, par des promesses artificieuses, une partie endorme la vigilance de son adversaire.

Cette dernière jurisprudence, approuvée par Pigeau, Comm., t. 1, p. 684, Merlin, Rép., sect. 1, § 2, 10°, Favard, t. 4, p. 195, no 6, a été de nouveau corroborée par les arrêts des

était pendante quand les parties compromirent, elle s'y périme par une cessation de poursuites de trois années?

Nous ajouterons, avec le même auteur, qu'il n'est pas nécessaire, pour que le compromis fasse obstacle à la péremption, qu'il soit suivi de procédures; mais si

ver, durait plus de trois ans, sans que les parties eussent procédé devant les arbitres, la péremption nous semblerait acquise devant le tribunal de première instance.

cours de Lyon, 29 nov. 1822, de Pau, 13 mars 1836, et de Brux., 18 mars 1830. La cour de Bourges, le 28 juill. 1823 (Dalloz, t. 22, p. 270), en rendant une décision semblable, l'étend encore aux payements à compte faits par le débiteur.

Mais les cours de Poitiers, 8 juill. 1828, de Besançon, 29 déc. 1827 (Dalloz, t. 22, p. 271), et de Grenoble, 6 juin 1822, se montrent plus rigoureuses; elles jugent que de simples propositions d'arrangement ne sont pas capables d'interrompre la péremption, surtout faites par lettre missive, à moins que cette lettre ne contienne une renonciation formelle au droit de la demander.

l'autorité de la loi. La justice et les lois veulent que nul ne réponde des cas fortuits. Nous croyons donc qu'ils interrompent la péremption. Ainsi nous dirons, avec Lange et Rodier, et d'après les arrêts cités par le premier, p. 496, que tous événements qui n'ont pas permis au demandeur de couvrir la péremption en ont interrompu le cours; que l'on ne peut former la demande en péremption lorsque, par un accident de force majeure, le demandeur aurait perdu ses pièces; par exemple, par suite d'incendie survenu dans la maison de l'avoué ou de l'avocat qui en était chargé (1).

[Ce sont là des principes d'éternelle justice que tous les auteurs proclament.]

Nous croyons, et c'est ce qui nous semble résulter de la combinaison de tous ces arrêts, que les circonstances particulières peuvent seules déterminer sur un tel point la décision du juge, qui sera toujours rendue en fait plutôt qu'en droit. C'est aux magistrats, ainsi que le dit Thomine, no 443, à faire une juste application de la maxime : contrà non valentem agere non currit præscriptio. On peut voir, dans le même sens, Renaud, p. 53 et suiv.]

1420. Des cas fortuits, qui ont mis le demandeur dans l'impossibilité d'agir, interrompent-ils le cours de la péremption? Il y a des faits qu'aucune prudence humaine ne saurait empêcher; on les appelle cas fortuits; ils comprennent la force majeure et

tre une instance dont la poursuite est suspendue, soit par une demande incidente, soit par tout autre incident qui devrait être vidé préalablement au jugement du fond, soit enfin par des jugements préparatoires, interlocutoires et provisoires? [Courrait-elle en faveur d'une partie qui aurait apporté des obstacles à la procédure?]

Demiau estime que l'incident doit être considéré comme une instance particulière qui suspend l'instance principale, en sorte que le délai pour la péremption de celle-ci ne repren drait son cours qu'autant que l'incident serait lui-même périmé (2).

Telle était aussi l'opinion de Lange, p. 499; mais Pigeau, p. 447, remarque avec raison que instances séparées qui soient susceptibles d'une les demandes incidentes ne forment point des péremption particulière, une instance se composant tout à la fois et de la demande principale et des demandes incidentes qui y sont jointes.

Il suit de là que les incidents tombent sous

(1) Mais d'après la jurisprudence, la suspension momentanée du cours de la justice, causée, par exemple, par une occupation militaire, n'opère interruption qu'autant qu'il est prouvé d'ailleurs qu'il en est résulté, pour les parties et leurs avoués, impuissance absolue de faire aucun acte de procédure. (Paris, 25 avril 1815; cass., 29 juin 1818; Sirey, t. 16, p. 368, et t. 18, p. 358.)

NOTA. L'arrêt du 29 juin 1818, dit Berriat, h. t., note 8, no 2, est sujet à des objections sérieuses, en ce qu'il prononce qu'une invasion, qui interromprait les communications entre l'avoué et son client n'arrêterait pas la péremption, si la ville où postule l'avoué n'était pas envahie, attendu que celui-ci peut agir (notifier un acte, par exemple) pour couvrir la péremption. L'avoué est, il est vrai, le maître de la cause quant à l'instruction; mais il ne s'ensuit pas qu'il doive continuer l'instruction, quand son client a témoigné, expressément ou tacitement, vouloir la suspendre; il doit, au contraire, attendre un nouvel avis de ce dernier pour la continuer, et par là même empêcher la péremption: donc, si une force majeure a empêché le

client de transmettre cet avis avant la fin du délai où la loi lui permettait de couvrir la péremption, c'est le priver d'une faculté légale que de déclarer la péremption alors accomplie : nous ne pouvons qu'adhérer à ces justes observations.

[Nous préférons la doctrine de la cour de cassation, qui obtient aussi l'approbation de Merlin, Rép., ibid., no 2 5o, et Favard, t. 4, p. 197, no 10. Reynaud, no 45 et suiv., réfute l'objection de Berriat, en disant que l'avoué a toujours mandat de faire les actes de son ministère, quelle qu'en soit la nature.]

(2) [L'opinion de Demiau est vraie pour les incidents qui suspendent nécessairement la poursuite de l'action principale, par exemple, une demande en péremption. Il est clair que tant que cette demande est pendante, la procédure principale est forcément interrompue, et que, démis de sa première demande en péremption, le défendeur ne pourrait en établir une autre sur le défaut de poursuites pendant la durée de la première : puisque le demandeur ne pouvait agir, il n'est pas répréhensible de ne l'avoir pas fait. C'est la décision de la cour de Toulouse du 21 novembre 1837.]