Une observation semblable doit être faite au sujet de la flottaison qui sert de motif et de cause à la domanialité d'un cours d'eau. Il faut que cette flottaison ait un caractère sérieux, et elle ne l'a que lorsqu'elle s'opère par trains ou radeaux; on comprendrait à tort parmi les cours d'eaux domaniaux ceux qui sont simplement flottables à bûches perdues 1.

C'est ce qui résulte d'un avis du Conseil d'Etat, en date du 21 février 1822, ainsi conçu: « Considérant que dans l'acception commune on confond, sous la dénomination de rivières flottables, deux espèces de cours d'eau très-distincts, savoir: 1o des rivières navigables sur trains ou radeaux, au bord desquelles les propriétaires riverains sont tenus de livrer le marchepied déterminé par l'article 650 du Code civil 2, et dont le curage et l'entretien sont à la charge de l'Etat ; 2o des rivières et ruisseaux flottables à bûches perdues, sur le bord desquels les propriétaires riverains ne sont assujettis qu'à livrer passage, dans le temps du flot, aux ouvriers du commerce de bois, chargés de diriger les bûches flottantes et repècher les bûches submergées 3; Considérant que les rivières flottables sur trains ou radeaux sont, de leur nature, navigables pour toute embarcation du même tirant d'eau que le train ou radeau flottant; que les rivières flottables de cette espèce ont été considérées comme rivières navigables, soit par l'ordonnance de 1669', soit par les premières instructions données pour l'exécution de la loi du 14 floréal an X5; que, dès lors, les rivières flottables, sur trains ou radeaux, dont l'entretien est à la charge de l'Etat, se trouvent comprises parmi

1 Cass., 22 août 1823 (Gombert).

2 V. n. 251.

3 V. n. 168.

V. la note, p. 302.

5 Cette loi, remplacée depuis par celle du 15 avril 1829, autorisait l'Etat à affermer la pêche dans les rivières navigables, c'est-à-dire dans tous les cours d'eau qui, de plein droit, font partie de son domaine. — V. n. 239.

les rivières navigables, dont la pêche peut, aux termes de ladite loi, être affermée au profit de l'Etat; qu'il est impossible, au contraire, d'appliquer les dispositions de ladite loi aux cours d'eau qui ne sont flottables qu'à bûches perdues, et qui ne peuvent, sous aucun rapport, être considérés comme rivières navigables..... »

237. C'est un principe généralement admis que l'administration, à raison de l'obligation qui lui est imposée de créer, de conserver le domaine public, et d'en préserver l'inaliénabilité contre toute atteinte, a le droit corrélatif et absolu d'en fixer l'étendue matérielle et d'en déterminer les limites. Ce principe, dont la loi et les règlements ont fait une application expresse en ce qui concerne la reconnaissance et la déclaration de la vicinalité d'un chemin', la déclaration de la domanialité qui frappe les rivages de la mer, et la détermination de leurs limites, reçoit également de la jurisprudence une application constante pour tout ce qui touche aux eaux domaniales.

238. Il a été jugé, notamment, que la constatation du fait actuel de la navigation ou de la flottaison, que l'appréciation de la possibilité à venir, appartiennent aux préfets, et, sur recours contre leurs arrêtés, au ministre des travaux publics3.

La déclaration ainsi faite, que tel cours d'eau est navigable ou flottable en trains, est un acte d'administration publique, non susceptible de recours par la voie contentieuse.

239. Cependant, dans les temps plus anciens et même de nos jours, la navigabilité ou la flottabilité a été déclarée, pour un très-grand nombre de fleuves et de rivières, ou pour une partie déterminée de leur cours, par des actes émanés du pouvoir exécutif. Pour ces derniers temps, notamment, cette

1 Loi du 21 mai 1836.

Décret du 21 février 1852.

Conseil d'Etat, 29 janvier 1814 (David).

forme de procéder a été exigée dans les cas régis par le décret du 22 janvier 1808 sur l'établissement à nouveau des chemins de halage 1, et par les lois des 14 floréal an X et 15 avril 1829 sur la pêche fluviale.

Parmi les actes du pouvoir exécutif qu'a nécessités l'exécution de cette dernière loi, il faut citer l'ordonnance royale du 10 juillet 1835, qui est venue fixer, pour chaque département, les parties de fleuves et rivières sur lesquelles la pêche s'exercerait désormais au profit de l'Etat. L'effet de cette ordonnance a été évidemment de reconnaître et de constater, à partir de sa date et pour l'avenir, la navigabilité et la flottabilité par trains des cours d'eau ou des parties de fleuves et rivières qui y sont dénommés, puisque le droit de pêche n'est attribué à l'Etat sur un cours d'eau qu'autant que ce cours est domanial, et qu'il n'a ce caractère que s'il est navigable et flottable.

240. Il ne faut pas assimiler, quant aux conséquences légales, avec les actes qui viennent déclarer ainsi la navigabilité ou la flottabilité d'un cours d'eau, les décrets du pouvoir exécutif ou du pouvoir législatif, qui, par des motifs d'utilité publique, ordonneraient que telle rivière sera rendue naviga ble. Un acte de cette dernière sorte ne fait pas passer immédiatement et de plein droit le cours d'eau qui en est l'objet dans le domaine public. Ici, en effet, la navigabilité et, par conséquent, la domanialité sont subordonnées à l'exécution des travaux qui doivent modifier l'état du lit et donner à la rivière la possibilité voulue 2.

241. Mais, lorsque la navigation et le flottage en trains ont, de fait, été établis sur un cours d'eau, l'interruption plus ou moins prolongée qu'ils subiraient ensuite ne pour

1 V. n. 251.

Conseil d'Etat, 29 novembre 1851 (Compagnie de la navigation du Dropt); id., 1 février 1855 (Roussille c. Pruvost).

rait porter atteinte aux droits acquis par le domaine public. Ces droits sont désormais inaliénables et imprescriptibles, et la cessation momentanée de la navigation ne suffirait pas pour les détruire 1.

242. Ainsi qu'on a pu le comprendre par ce qui précède, ce n'est pas tant la déclaration de navigabilité ou de flottabilité, émise par l'autorité, qui fait passer dans le domaine public le cours d'eau au sujet duquel elle est intervenue, que le fait même de la possibilité et de l'aptitude de ce cours à la navigation et à la flottaison. Il en résulte que l'acte de l'autorité ne crée pas le fait de domanialité, et que ce fait peut exister indépendamment de toute déclaration du pouvoir administratif.

Nous ferons remarquer à cet égard que la question de savoir si un fleuve ou une rivière est navigable ou flottable est susceptible de se présenter sous un double aspect.

D'abord, l'intérêt général pourra commander de plano, et en dehors de tout débat contentieux, la déclaration de navigabilité de tel cours d'eau qui jusque-là n'avait pas été classé parmi les fleuves et rivières navigables ou flottables. Nous venons de dire que le droit de prononcer cette déclaration appartient exclusivement à l'autorité administrative 2. En second lieu, la nécessité de cette déclaration peut naître d'un intérêt purement privé et se manifester à l'occasion d'un débat contentieux, soit devant les tribunaux administratifs, soit devant les juges ordinaires, sous la forme d'une question préjudicielle. On s'est alors demandé qui avait, en pareil cas, le pouvoir de statuer?

Il est, par exemple, deux circonstances où cette question préjudicielle peut surgir d'une instance soumise aux juges administratifs.

1 Conseil d'Etat, 5 août 1829 (Mirandol); id., 22 février 1850 (Dartigue). 2 V. n. 238.

La première est celle où un usinier, dont l'établissement est situé sur un cours d'eau qu'il considère comme non navigable ni flottable en trains, a exécuté des innovations dans les œuvres hydrauliques de son moulin. Poursuivi devant le Conseil de préfecture pour ce fait, que la loi du 29 floréal an X qualifie, nous le verrons, de contravention de grande voirie, il se voit menacé d'une amende de mille francs pour infraction aux prohibitions de construire sur les fleuves et rivières navigables et flottables 2. Or, pour se soustraire à cette condamnation, l'usinier peut soutenir que le caractère de navigabilité et de flottabilité n'appartient point au cours d'eau sur lequel s'est accompli le fait qui lui est reproché; et, s'il établit, en réalité, que ce caractère fait défaut, la base manque complétement à l'amende de mille francs.

Voici la seconde circonstance. Par suite de travaux publics, une usine, dont l'existence est postérieure à 1566, a subi des dommages temporaires ou permanents: le propriétaire réclame une indemnité et se pourvoit à cet effet devant le Conseil de préfecture. Mais l'administration conteste l'indemnité, en se fondant sur ce que, le cours d'eau alimentaire de l'usine étant navigable et flottable, il faudrait que cette usine, pour avoir droit à l'indemnité, eût une existence prouvée, antérieure à 1566 3. L'intérêt de l'usinier est donc ici de dénier cette navigabilité et de soutenir, au contraire, que le cours d'eau sur lequel est placé son établissement n'offre pas ce caractère, ou ne l'offrait pas, du moins, à l'époque où cet établissement a commencé.

Dans ces deux cas, comme, au reste, dans tous ceux qui seraient de la compétence des Conseils de préfecture, c'est à ces tribunaux, et, sur recours, au Conseil d'Etat, qu'il appar

' V. n. 259.

2 V. n. 253.

3 V. n. 390.