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Villefranche, 5 avril 1901. Attendu que par acte reçu Me Lavirotte, notaire à Lyon, les 13 août et 13 septembre 1892, il a été formé à Villefranche, sous la raison sociale Berthier frères et Cie, une société en commandite simple dans laquelle MM. Pierre et François Berthier étaient gérants seuls responsables infini. lum ; que ces derniers ont apporté dans la société, comme leur appartenant conjointement et indivisément : 1° un fonds de commerce de teinture et d'apprêt qu'ils exploitaient en commun et divers objets mobiliers en dépendant, le tout estimé 200.000 fr., 20 deux usines sises à Villefranche, dont ils étaient propriétaires, évaluées 400.000 fr. ;

Attendu que l'art. 12, § 7 du contrat social dispose que les frais de constructions nouvelles à faire aux üsines, considérées comme frais de premier établissement, seront pris sur le capital;

Attendu que sur les immeubles apportés par les frères Berthier et conformément à l'art. 12 précité, il a été élevé des constructions, savoir : pendant la première année, à concurrence de 61.900 fr., pendant la seconde année à concurrence de 81.000 fr., total, 142.900 fr. ;

Attendu qu'un arrêt de la Cour d'appel de Lyon, en date du 20 mai 1898, a prononcé la dissolution de la société ; qu'en suite de cette dissolution, les immeubles et le fonds de commerce apportés par les frères Berthier ont été licités entre associés seulement, sans publication, sans admission d'étranger, suivant acte reçu Balay, notaire à Lyon, et Me Besson, notaire à Villefranche, le 11 juillet 1898, et adjugés à MM. Pierre et François Berthier conjointement et indivisément ; qu'il échet de remarquer dès maintenant que ces derniers étaient les apporteurs des biens mis en licitation et étaient proclamés adjudicataires en la même qualité qu'ils avaient prise en faisant leur apport;

Attendu que le prix de l'adjudication s'est élevé à la somme de 1.113.000 fr. ; qu'ainsi il existait entre la valeur fixée à l'apport par l'acte de société et le prix de retrait une différence ou plus-value de 513.000 fr. ;

Attendu que lors de la présentation de l'acte å la formalité de l'enregistrement, il n'a été perçu aucun droit sur les biens apportés, à concurrence du prix fixé, à l'apport dans l'acte de société, soit 600.000 fr., par ce motif que, en droit fiscal, l'apporteur qui reprend son apport est présumé n'avoir jamais cessé d'être propriétaire ;

Mais attendu que l'administration de l'Enregistrement se basant notamment sur l'art. 12 du pacte social, et sous prétexte que cette plus-value a le caractère d'un bénéfice ou acquệt social, a perçu un droit proportionnel de 8.550 fr., en principal, sur la moitié de la plus-value totale, c'est-à-dire celle afférente aux biens acquis par les frères Berthier ; que ce droit a été ainsi établi:

Moitié, à 2 0/0, sur la plus-value acquise par les biens mobiliers, soit sur 85.500 fr. .............. 1.710 fr.

Moitié, à 4 0/0, sur la plus-value afférente aux immeubles, soit sur 171.000 fr. ...

6.840 fr.

Total. ...... 8.550 fr. Soit, avec les décimes. ................ 2.137 fr. 50 Un total de .....

... 10.687 fr. 50 Attendu que les frères Berthier, prétendant cette perception excessive, ont assigné l'Administration en restitution de la somme de 9.084 fr. 37, reconnaissant devoir seulement 1.603 fr. 13, en principal et décimes ; qu'ils basent leur prétention sur le droit d'accession et disent qu'ils ont retiré leur apport avec les accessoires ; qu'en conséquence, l'indemmité dont ils sont débiteurs, vis-à-vis de la société, n'est passible que du droit de 0 fr. 50 0/0;

Attendu, d'autre part, que l'Administration, prétendant que le droit de transcription était dû sur l'acte du 11 juillet 1898, a décerné une contrainte contre les frères Berthier pour la somme de 6.412 fr. 50 ; que ces derniers ont formé opposition à cette contrainte ;

Que le tribunal se trouve ainsi saisi de deux questions qu'il aura à trancher et qui sont les suivantes :

1° Y a-t-il lieu de percevoir un droit de mutation sur la plus-value, c'està dire sur la différence entre le prix de l'apport et celui du retrait ?

20 L'acte du 11 juillet 1898 est-il sujet à la formalité de la transcription ?

Attendu que les parties demandent, en raison de la connexité évidente des deux instances, que leur jonction soit prononcée ; qu'il échet de faire droit à leur demande ;

1o Sur la première question :

Attendu qu'il y a lieu de rechercher si la plus-value dont s'agit a bien, comme le prétend l'administration de l'Enregistrement, le caractère d'acquét ou de bénéfice social passible, en conséquence, du droit proportionnel, en raison d'une sorte de revente ou rétrocession qui aurait pour objet d'amener aux mains des frères Berthier une chose nouvelle, distincte de leur apport social ; ou si, au contraire, ainsi que le soutiennent les défendeurs, cette plus-value n'est pas un accessoire de la propriété de leur sol qui, en vertu de la règle accessorium sequitur principale ou la règle omne quod incedificatur solo cedit, doit leur faire retour dans les mêmes conditions que l'apport lui-même, c'est-à-dire avec dispense de tout droit de mutation, par faveur spéciale de l'art. 68 § 3 n° 4 de la loi du 22 frimaire an VII, quoique soumis au simple droit d'indemnité offert d'ailleurs par application de l'art. 69 § 2, no 8 de la même loi ;

Attendu que, depuis de longues années, une jurisprudence constante a décidé que toutes les fois qu'à la dissolution d'une société les immeubles apportés par l'un des associés sont attribués par le partage ou adjugés sur licitation à un autre associé, le droit proportionnel de vente est dû sur la valeur de ces biens, à raison de la transmission opérée de l'un à l'autre des associés (Jur. gen., Enreg., no 3589, Suppl.,eod, vo, no 1965 ; — Code annotė , Enreg., nos 7942 et suiv.);

Qu'en un mot, la mutation prévue par la loi fiscale s'entend du passage de la propriété d'une tête sur une autre, qu'elle suppose essentiellement un ancien et un nouveau possesseur, qui consentent, le premier à aliéner, le second à acquérir (Maguéro, Traité Alph, des droits d'enreg., Vo Acces sion, no 3);

Mais attendu, d'autre part, qu'il n'est pas moins certain que, si aucune modification n'est apportée dans les engagements préexistants des associés, non plus que dans leur situation respective et vis-à-vis de la société ; si, en un mot, l'apport conserve le caractère de simple mise sociale, il n'y a ouverture à aucun droit proportionnel de vente (Cass. req., 29 mai 1883, D. 84.1.242 ; Dall., Suppl., Enreg., no 1899);

Attendu, en l'espèce, qu'il importe de remarquer que MM. Berthier frères, lors de la dissolution de la société en commandite, dont ils étaient les gérants responsables, ont simplement repris par l'effet d'une adjudication, à laquelle les associés seuls avaient été admis, les meubles et immeubles qu'ils avaient apportés, avec augmentation résultant des constructions et dépenses nécessaires pour l'augmentation des affaires de la société et prévues par l'art. 12 du contrat social ainsi conçu :

« Dans le premier inventaire, sont considérés comme frais de premier établissement, à la charge du capital, tous les travaux préparatoires d'installations, constructions nouvelles à faire aux usines en vue de l'augmentation des affaires, les dépenses préliminaires telles que frais d'actes et autres, en un mot, tous les frais de toute nature qui auront été nécessaires à l'organisation et à la constitution de la société » ;.

Attendu qu'il n'apparait nullement qu'il y ait eu aucun avantage indivi. duel, aucune renonciation au droit d'accession, ou toute autre convention particulière en faveur des frères Berthier et pouvant, dès lors, donner ouverture à un droit particulier ; que rien ne prouve, en définitive, que ceux-ci n'aient fait autre chose que reprendre leur commun apport tel qu'il est constaté dans le contrat social lequel avait déjà donné lieu à la perception d'un droit fixe;

Attendu que, d'après la théorie fiscale, elle-même, la société dissoute est réputée n'avoir jamais existé ; que suivant l'adage media tempora non nocent (Voir note sous Cass., 3 juillet 1899, D. 1900.1.9), ils sont censés ne s'être jamais dessaisis de la propriété de leur sol;

Attendu, en fait, que si l'on considère que la société constituée en septembre 1892, a été prématurément dissoute en 1898 et a existé pendant environ cinq années, dont trois absorbées par des procés entre les associés, ce qui réduit à deux années sa durée effective ; que si l'on remarque ce fait assez anormal que le chiffre de la plus-value, 513.000 fr., a presque atteint celui de l'apport qui était de 600.000 fr., on en est amené à conclure que les constructions seules, dont le coût a été de 142.000 fr., n'ont pu donner naissance à cette extraordinaire plus-value, qui paraît être une plus-value naturelle, indépendante de tout fait de la société ; que la dite plus-value ne saurait non plus élre considérée comme un bénéfice ou acquet social puisque l'art. 12 sus-mentionné dit que le coût sera pris sur le capital social et que les constructions, d'après les dires, non contestés d'ailleurs, des frères Berthier, ont été établies pendant la première et la seconde année ;

Attendu qu'ainsi, il n'est point démontré qu'il ait été dérogé aux stipulations de l'art. 12 qui semble, au contraire, avoir reçu une réelle exécution ;

Attendu, dès lors, que l'on ne conçoit point le motif pour lequel on pourrait introduire une distinction entre le sol, objet de l'apport des frères Berthier, et les constructions ou améliorations qui sont venues s'y unir, s'y incorporer successivement soit naturellement, soit artificiellement, aux termes de l'art. 516, C. civ. et qui sont censées avoir toujours appartenu à ces derniers (art. 551, C. civ.), d'autant plus que ceux-ci n'ont jamais renoncé au bénéfice de l'accession ni expressément, ni tacitement (V. Cass. 13 février 1900, rendu sur le rapport de M. le conseiller Voisin ; Mon. jud. de Lyon, 17 mai 1900 ; V. Maguéro, Vo Construction, no 42 ; V• Accession, no 2);

Attendu que le seul fait d'avoir apporté la propriété du sol, sur lequel les constructions ont été élevées, à la société, ne saurait constituer une renonciation tacite, surtout lorsqu'à la dissolution par le fait de la reprise de l'apport, on est présumé ne s'en être jamais dessaisi ;

Attendu que la loi fiscale ne considère pas l'accession d'une autre façon que la loi civile ; que dispenser de tout droit l'apport et la reprise de l'apport alors que l'on frappe du droit de mutation, dans les conditions susindiquées, les constructions qui en sont l'accessoire, c'est établir une distinction qu'aucun texte ne justifie ; c'est étendre à un cas non prévu les dispositions de la loi fiscale alors qu'en ces matières tout est de droit étroit et d'interprétation stricte (Cass., 12 février 1812, 15 décembre 1820, 4 avril 1827, 5 février 1834, 9 mars, 9 août 1863, 4 février 1879, S. 1879.1.179), et méconnaitre son esprit en faisant échec à une de ses rares dispositions libérales, celle en faveur des sociétés ;

Attendu que les frères Berthier doivent être considérés comme se trouvant dans la situation prévue par l'art. 555, C. civ., c'est-à-dire comme propriétaires par droit d'accession de la part de la plus-value qu'ils ont acquise ; mais que ne pouvant cependant point s'enrichir aux dépens de la société, constructeur de bonne foi sur leur sol, ils sont censés indemniser celle-ci de ses impenses de plus-value ; que de la sorte ils ne se trouvent, en définitive, redevables à l'égard du fisc que du droit de O fr.50 c. par 100 francs à percevoir sur cette indemnité ; que, du reste, les frères Berthier ont offert d'en effectuer le paiement;

Attendu qu'il est certain que l'accession considérée comme mode d'acquérir ne rentre point dans la catégorie des mutations que la loi speciale assujettit obligatoirement à l'impôt (V. Maguéro, l. c.,Vo. Accession, no 3; Dict. d'Enreg., Vo Société, no 1033);

Attendu enfin que la situation actuelle présente, au point de vue de la perception des droits,une analogie frappante avec l'exercice du droit de réméré, à l'occasion duquel il n'est perçu qu'un droit d'indemnité de 0 fr. 50 par 100 francs ;

Attendu que la plus-value acquise par le fonds de commerce est aussi et par voie d'accession la propriété des frères Berthier ; que ce qui a été dit de la plus-value immobilière s'applique exactement à la plus-value mobilière ;

Attendu, dans ces conditions, qu'il échet de faire droit à la demande des frères Berthier en ce qui concerne les droits de mutation ;

20 Sur la deuxième question, Droit de transcription :

Attendu qu'une jurisprudence constante admet le principe qu'il n'y a pas lieu à transcription s'il n'y a pas lieu à mutation (Cass., 23 mars 1846, 8 juillet 1846,5 février 1850,27 juillet 1866 ; Dict. d'Enreg., Vo Hypothèques, n0 154);

Attendu qu'ainsi qu'il a été dit précédemment la propriété de leur apport fait retour aux frères Berthier sans qu'il y ait eu mutation, mais par le simple effet de l'adjudication à leur profit; qu'il ne saurait donc, en l'espèce, être question de percevoir des droits de transcription ;

Attendu qu'il est constant d'ailleurs que cette formalité n'aurait ici aucune utilité puisque les frères Berthier, seuls gérants responsables de la société en commandite, seraient, par suite de leur reprise d'apport tenus, au besoin, même ultra vires, des charges hypothécaires ou autres dont ils auraient pu grever leurs immeubles en cette qualité ; qu'en d'autres termes, ils pourraient être tenus non seulement comme acquéreurs, mais encore comme emprunteurs ;

Par ces motifs,...

Observations. — Le tribunal nous semble avoir commis une erreur manifeste en appliquant les règles de l'accession à l'espèce qui lui était soumise.

Il avait à distinguer, dans le chiffre total de la plus-value, la part représentant les constructions faites par la société et la part provenant de l'accroissement spontané de la valeur des biens. Le droit de mutation n'était exigible que sur la fraction du prix représentant les portions acquises par les adjudicataires, en excédant de leurs droits sociaux, dans les constructions, mais dans cette limite, la perception du droit proportionnel était légitime.

Quant au droit de transcription, il ne serait certainement pas dû si l'indivision cessait.

Cette décision ne se fonde pas, ainsi que le dit le tribunal, sur ce

qu'aucune mutation n'a lieu, car le droit de transcription peut être exigible indépendamment de tout droit de mutation,comme lorsque l'héritier unique, qui a accepté sous bénéfice d'inventaire, se rend adjudicataire des biens héréditaires. Elle se justifie par ce motif que les associés en nom sont tenus personnellement des dettes sociales et ne peuvent purger.

Mais, au cas particulier, l'indivision ne cesse pas. Or la licitation prononcée conjointement au profit de plusieurs communistes laisse subsister les hypothèques consenties sur l'immeuble par les colicitants vendeurs. Telle est du moins l'opinion enseigné par la majorité des auteurs (Voir R. E. 1039, p. 19, texte et note 1). Les colicitants acquéreurs ont donc intérêt à transcrire pour purger l'immeuble des charges qui peuvent le grever du chef des vendeurs.

C'est seulement au cas où la licitation simplement restrictive d'indivision est accompagnée ou suivie d'un partage attributif du prix et où les deux actes sont simultanément présentés à l'enregistrement que la Cour de cassation décide que l'opération a dans son ensemble un caractère déclaratif et que le droit de transcription n'est pas dû (civ, 12 mars 1900 ; R. E. 2352, aff. Chatelain). Cette particularité ne se rencontrant pas dans l'espèce soumise au tribunal de Villefranche, la doctrine de l'arrêt précité ne lui est pas applicable, tout au moins en l'état actuel de la jurisprudence de la Cour suprême.

Toutefois, nous pensons que le droit de transcription ne serait pas exigible dans les cas analogues à celui de l'espèce, s'il était établi que les associés acquéreurs des biens ont succédé immédiatement à l'être moral, sans que les biens sociaux aient été, même un instant de raison, la propriété indivise des associés. C'est ce qui arrivera notamment lorsque la dissolution sera concomitante à la licitation, ou lorsqu'à la dissolution s'ouvrira une période de liquidation, pendant laquelle l'être moral subsistera et qui ne se terminera qu'au jour même de l'adjudication. En cette occurrence, en effet, les associés vendeurs n'ont pu, à aucun moment, grever de droits réels les biens licités et les acquéreurs n'ont aucun intérêt à purger.

Annoter : T. A., Société, — I, no 302-B; - II, nos 302-D, 311 et 327.

Art. 2721.
Substitution. — Logs de eo quod supererit. –

Caractère non conditionnel. Le legs de eo quod supererit, lorsqu'il s'ouvre au profit du second instituė, ne prend date qu'au décès du premier légataire et n'a pas d'effet rétroactif. La disposition faite en faveur du premier institué est, en effet, pure et simple, et n'est soumise à aucune condition résolutoire.

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