risent, au cas où vous n'obéiriez pas à cette injonction, à faire à vos frais exécuter le travail, détruire les constructions. S'agit-il d'un corps certain, mobilier ou immobilier, que vous me devez, mais que cependant vous vous refusez à me livrer? La force publique le saisira entre vos mains et m'en fera acquérir ou recouvrer la possession.

Ce procédé à la fois simple et efficace de sanctionner le droit, est loin d'avoir été immédiatement appliqué par les Romains. Ce n'est que depuis l'époque de Dioclétien que la condamnation peut porter sur l'objet même de l'obligation. Jusque-là elle ne pouvait être que pécuniaire (Gaius, IV, § 48). Elle avait exclusivement pour objet une somme d'argent représentant l'intérêt du demandeur (Acc., II, p. 857).

ne

L'inconvénient de ce mode de satisfaction qui ne procurait pas exactement le bénéfice du droit fut aperçu de bonne heure; mais les Romains, peuple essentiellement conservateur et fidèle à toutes ses traditions, songèrent pas à abroger l'antique règle des condamnations pécuniaires. Le préteur, organé du progrès dans la législation, en la laissant debout, y apporta un tempérament dans les cas où elle lui paraissait particulièrement choquante. Il conférait alors au juge un pouvoir, appelé arbitrium, en vertu duquel, lorsqu'il avait reconnu le bien fondé de la demande, il prononçait un ordre (jussum), au lieu d'une condamnation immédiate. Cet ordre, à la différence de la condamnation, pouvait

porter sur un objet quelconque et par conséquent sur celui même auquel le demandeur avait droit; l'exécution du jussum lui procurait ainsi une satisfaction aussi complète que possible. L'ancienne règle n'en subsistait pas moins, car, en cas de résistance à l'injonction du juge, une condamnation devait intervenir, et elle ne pouvait être que pécuniaire. Je suppose, par exemple, que Primus, se prétendant propriétaire d'un fonds, le revendique contre Secundus qui le possède actuellement. Le juge examinait les preuves fournies par le demandeur. Si sa prétention ne lui paraissait pas justifiée, ou si elle était paralysée par une exception, il prononçait l'absolution du défendeur. Au cas contraire, usant de l'arbitrium dont il était investi dans un tel procès, il lui ordonnait de restituer; et si Secundus,

le

possesseur, n'obéissait pas à ce jussum, il était condamné à une somme d'argent représentant l'intérêt du demandeur et fixée par ce dernier lui-même, sous la seule garantie du serment. On arriva même à admettre, vers l'époque d'Ulpien, que le jussum du juge pouvait être exécuté par la force (68, D., De rei vind.). C'était . donner à l'arbitrium toute la puissance que cette institution pouvait comporter pour la satisfaction exacte des droits.

CHAPITRE PREMIER

ORIGINE DE L'ARBITRIUM

L'arbitrium nous apparaît, avons-nous dit, comme un correctif de la règle que les condamnations sont pécuniaires. On est dès lors porté à se demander si, dans le premier état de la procédure romaine, c'est-àdire sous l'empire des legis actiones, cette règle était en vigueur, et si, en admettant l'affirmative, elle était tempérée par l'arbitrium ou par quelque autre procédé. - Jusqu'à ces dernières années, on admettait unanimement, qu'une différence capitale séparait la procédure formulaire de celle des actions de la loi, en ce qui touchait le mode de condamnation. Un point, qui a toujours été et est encore hors de doute, c'est que sous le système formulaire, la règle des condamnations pécuniaires était en pleine vigueur (1). Seulement, on prétendait qu'il en était autrement sous les legis actiones et qu'ici la condamnation en nature pouvait être

(1) Gaius, IV, § 48; L. 4, § 3, De re judic. Non obstat la dernière phrase du fragment de Celse (13, § 1, De re judic.).

prononcée. Cette opinion se fondait sur le § 48 du quatrième commentaire de Gaius, qu'on lisait de la manière suivante :

(

Itaque etsi corpus aliquod petamus, velut fundum, « hominem, vestem, aurum, argentum, judex non ipsam rem condemnat eum, cum quo actum est, sicut << olim fieri solebat, (sed) estimata re pecuniam eum <«< condemnat. » M. Pellat, qui rapporte ainsi le texte (1), le traduit de la façon suivante: «En conséquence, lors même que nous demandons un objet corporel, comme un fonds, un esclave, un vêtement, de l'or, de l'argent, le juge ne condamne pas celui qui est actionné à la chose même, comme cela se faisait autrefois, mais, après avoir estimé la chose, il le condamne à une somme d'argent.

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A lire ainsi le texte, le principe des condamnations en nature sous les legis actiones (olim) s'en dégage sans aucun doute. Cependant, des hésitations se produisent sur sa portée. Tout d'abord il paraît bien étranger aux obligations ayant pour objet une abstention, ou un fait autre qu'une translation de propriété ou une remise de possession; mais, pour ces dernières mêmes, un doute tient à la détermination du sens du mot «petimus ». L'expression « réclamons », employée par M. Pellat, paraît les comprendre. M. Accarias le consi

(1) La version d'Heffter, publiée en 1827, ne diffère que sur un point de détail; il écrit vestem, ... mulatum (p. XXIII). - Pellat, Institutes de Gaius, p. 367.

dère, au contraire, comme visant uniquement les actions réelles. Quant aux obligations, même de dare, elles ne peuvent donner lieu qu'à une condamnation pécuniaire. Cela résulte, dit-il, de la formule de la manus injectio. En effet, c'est une somme d'argent qui, dans cette formule, figure comme objet unique de la condamnation : « Quod tu mihi judicatus sive damnatus es sestertium X millia... » Cette observation conduit le savant auteur à limiter aux actions réelles, la décision qu'on croyait trouver dans le § 48 (1).

Un jurisconsulte italien, M. Brini, a publié en 1878 un travail qui a apporté sur notre question un jour tout nouveau (2). Sa conclusion, à laquelle je me rallie, est que, sous l'empire des legis actiones, les condamnations ne pouvaient être que pécuniaires, aussi bien en matière de droits réels qu'en matière d'obligations. Exposons brièvement les principaux arguments de cette

thèse :

(1) Accar., n°742 in f. et 762.- Ortolan (n° 1905) ne touche pas la question. Il dit que le juge prononce une sentence qui met fin à sa mission, mais il n'examine pas quel en pourrait être l'objet. Demangeat (II, p. 678) paraît admettre que, sous les legis actiones, les condamnations peuvent avoir lieu en nature, mais sans formuler nettement une décision à cet égard.

(2) L'étude de M. Brini est analysée dans la thèse de M. Montagnon, Lyon 1883, et un compte rendu en a été donné par M. Thaller dans la Nouv. Rev. histor., année 1884, p. 459. Voy. aussi la thèse de M. Jalenques, Paris, 1886.